Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 251/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 608/2016 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000608/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002790
SENTENCIA Nº 251/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación 608/2016 interpuesto por D. Teodulfo , representado por la
Procuradora Dña. María Somalo Vilana y defendido por el Letrado D. Fernando Tamarit contra la Sentencia
n.º 66/2016, de 03/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de València , dictada en el
Procedimiento Abreviado n.º 28/2016, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD
VALENCIANA, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 66/2016, de 03/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 28/2016.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se desestime el recurso.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 05/marzo/2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 66/2016, de 03/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 28/2016.

En el fallo se dice: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo planteado por D Teodulfo contra la resolución de la delegación de Gobierno de fecha 9 de noviembre 2015 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de expulsión de 12 de agosto 2015 que acuerda la expulsión al amparo del art 57.2 LO4/00 conexpresa imposición de costas al recurrente fijando un maximo de 375 euros.'.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve la controversia en los términos siguientes: '
PRIMERO.-Es objeto de recurso la resolución de la delegación de Gobierno de fecha 9 de noviembre 2015 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de expulsión de 12 de agosto 2015 que acuerda la expulsión al amparo del art 57.2 LO4/00 Alega el recurrente como motivos de impugnación que la resolución es contraria a derecho imponiéndose una sanción de expulsión cuando deberían haberse valorado las circunstancias personales del recurrente que se encuentra totalmente insertado y arraigado, residiendo en Valencia su mujer, hijo y su madre Que por su parte la Abogada del Estado se opuso alegando que queda debidamente acreditado, a la vista del expediente administrativo, que el actor incurre en el supuesto previsto en el art 57.2 no pudiendo optar la Administración entre expulsión o multa; por imperativo legal corresponde la sanción de expulsión como reiteradamente declara la mayoría de las sentencias de nuestra Sala. Respecto a las circunstancias personales del recurrente incide en que no consta que sus familiares sean residentes legales ni que conviva con ellos, destacándola gravedad del delito por el que se encuentra cumpliendo condena El artículo 57 LO4/00 establece que:'1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del art. 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

2. . En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

3. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. No obstante, la expulsión podrá revocarse en los supuestos que se determinen reglamentariamente.

En el caso de las infracciones previstas en las letras a) y b) del art. 53.1 de esta Ley, salvo que concurran razones de orden público o de seguridad nacional, si el extranjero fuese titular de una autorización de residencia válida expedida por otro Estado miembro, se le advertirá, mediante diligencia en el pasaporte, de la obligación de dirigirse de inmediato al territorio de dicho Estado. Si no cumpliese esa advertencia se tramitará el expediente de expulsión.

3. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años. b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado. c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española. d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral...' En el supuesto de autos nos encontramos ante un procedimiento de expulsión incoado al amparo del art 57.2 encontrándose el recurrente ingresado en el centro penitenciario cumpliendo una pena de 8 años y 6 meses de prisión por un delito de homicidio 2. Respecto de la documentación aportada hay que destacar que no consta acreditada la residencia legal de los familiares. Tampoco se prueba la convivencia entre ellos habiéndose aportado dos certificados de empadronamiento, el de su mujer en la Av DIRECCION000 de Valencia, domicilio en el que reside con cinco ciudadanos chinos, ninguno de ellos es el demandante, y otro el del demandante en la CALLE000 .

De ahí que se estime conforme a derecho la imposición de la sanción de expulsión, sanción que es la única que permite el citado precepto, el cual, a diferencia de lo previsto en los artículos anteriores, no recoge la opción entre multa o expulsión, y que permite igualmente el art 57.5b). Como indica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, sección primera de fecha 12 de diciembre de 2014 , por muy fuerte que sea el arraigo alegado, es irrelevante para la resolución del fondo de la cuestión en las causas de expulsión por la comisión de un delito doloso del artículo 57.2, pues la concluencia de arraigo no enerva la aplicación de la citada causa de expulsión que obedece a otros fundamentos y criterios distintos, pero además, la condena penal pone de manifiesto que el actor no respeta las normas de convivencia, violándolas en casos cualitativamente graves, con lo que se niega con esa violación el arraigo que pretende. El Tribunal Constitucional en la sentencia 236/2007 indica que: ' la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería...' . Nos encontramos ante una sanción que no puede ser sustituida por multa y tanto es así que, el artículo 57.4 establece de manera categórica la extinción de cualquier autorización para residir en España en el supuesto de condenas penales.

El precepto aplicado, artículo 57.2, prevé la expulsión administrativa como consecuencia de la comisión de un delito con pena de prisión superior a un año, previsión que fue examinada por el Tribunal Constitucional para concluir su adecuación a la Constitución . En sentencia del Pleno num. 236/2007, de 7-11 validó la constitucionalidad de dicho precepto introducido en la anterior regulación descartando la vulneración del principio ' ne bis in idem ' pues 'la condena y la expulsión están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos pues ya hemos precisado que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( ATC 331/1997, de 3 de octubre ).

Es decir, sin mayores matices, podemos convenir en que el fundamento de la pena reside en la protección de bienes jurídicos a través de los efectos preventivos asociados a su naturaleza aflictiva. En cambio, la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado'. En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005 ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada ( art. 26.1). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' ( art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 , y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996. (ATC 331/1997 ,) En este marco la Ley de Extranjería no permite optar entre expulsión y multa cuando el extranjero ha sido condenado, debiendo destacar la existencia de ese plus de peligrosidad ante la reiteración delictiva mostrada Con todo ello no puede acogerse la pretensión de anulación sostenida por la recurrente '

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: 1. El recurrente lleva en España varios años.

2. La Administración sin más rellena un formulario típico de expulsión vulnerando la doctrina de los tribunales.

3. No se justifica ni en la resolución recurrida ni en la sentencia la imposición de sanción tan grave como la expulsión.

Goza de amplio arraigo social y familiar: Tenía autorización permanente de residencia, está casado con Marí Juana y tiene una hija María Cristina , nacido el NUM000 /2013 en Valencia; todos viven en Valencia; igual que la madre del demandante.

Se halla interno en el Centro Penitenciario de DIRECCION001 , cumpliendo una única condena y sin haberlo sido con anterioridad.

Presentó en el expediente administrativo certificado de matrimonio legalizado y traducido, Libro de Familia, certificado de empadronamiento familiar en Valencia; copia de la autorización de residencia; certificado del Centro Penitenciario conforme al que no ha cometido conducta prohibida y no le consta sanción disciplinaria alguna; certificado del Centro Penitenciario sobre as comunicaciones habidas por locutorio con su familia esposa, madre, cuñado, hermano.

Solicitó prueba testifical que no fue admitida por el instructor lo que vulnera el art. 24 CE .

Se aduce la necesaria protección de la familia y el derecho a la intimidad personal y familiar ( arts. 18 , 39 y 24 CE y 16 , 21 a 23 LO 4/2000 .

- No se aporta la sentencia judicial ni testimonio de la misma.

- Alega la sentencia del TS Sección ª, de 26/enero/2015, recurso 1164/2001 . El nacimiento en España de la hija del apelante lleva a considerar no ajustado a Derecho el acuerdo de expulsión pues no procede la expulsión de un progenitor de un menor que goza de la presunción de nacional español.

- No ha sido tenido en cuenta lo dispuesto en el art. 57.5 apartado b) y la Directiva traspuesta a través de ese precepto , art. 12 Directiva 2003/109/CE .



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada. En particular, se aduce: - La gravedad de la condena y el cumplimiento del presupuesto de aplicación del art. 57.2 - La autorización de residencia de larga duración queda extinguida por la expulsión acordada de acuerdo con lo previsto en el art. 57. Es una medida de policía; no una sanción. La sentencia valora adecuadamente las circunstancias del apelante.

- Relevancia de la sentencia del TJUE de 23/abril/2015 al interpretar el objeto de la Directiva 2008/115.



QUINTO.- Recordamos que la medida de expulsión se impone con fundamento en lo previsto en el art.

57.2 L.O. 2/2000 y que ha sido condenado a una pena de prisión por el delito de homicidio, condena aquella a pena de prisión que integra el presupuesto para su aplicación.

Por tanto, es claro que la pena privativa de libertad prevista para el tipo por el que se le condena es 'superior a un año'. La pena de prisión legalmente prevista es por tanto superior a un año de prisión y la impuesta, como se recuerda en la sentencia apelada, es de 8 años y 6 meses de prisión por un delito de homicidio, tal como se expresa en la certificación del Registro Central de Penados que obra al folio 40, cuya autenticidad no cabe poner en duda.

Ello integraría la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 LO 4/2000 , sobre la que se funda de forma expresa. La condena penal que se refleja constituye el presupuesto primario de hecho de la norma; es el presupuesto legal para la expulsión, entendida como medida no sancionadora sino 'de policía'. Así se deduce de la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre de 2007 .

Sobre esas bases, además, resaltamos lo siguiente: - La alegación de vulneración del art. 24.2 no tiene contenido, al no constar que en el proceso se haya denegado indebidamente la prueba solicitada que fue valorada en el expediente administrativo (folio 35) pudiendo ser aportadas en el proceso jurisdiccional tal como hizo, donde de nuevo ha sido revisada, tal como se deduce de la propia sentencia.

- Las alegaciones de arraigo familiar en relación con su hija menor y de necesaria protección a la familia no puede tener la virtualidad interesada al no tener constancia de la efectividad de la atención de los deberes para con ella remitiéndonos en lo demás a lo valorado en la sentencia recurrida al respecto.

A ello se añade la doctrina que se desprende de la Sentencia del TS, 191/2019 de 19/febrero, Sección 5ª (ROJ: STS 580/2019 - ECLI:ES:TS:2019:580 , Recurso: 5607/2017 ), dictada ante la siguiente cuestión de 'interés casacional': '2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros - residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en su apartado 5 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo' .

Y que resuelve diciendo: ' Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión 'automática' de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, 'una clara afección grave para el orden público y la paz social', máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española.

En consecuencia, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente no contrarrestan las razones de expulsión.' En suma, no se ha desvirtuado la valoración de la prueba realizada por la magistrada a quo a propósito de la existencia de arraigo y frente a la realidad de la grave condena penal ante referida, las alegaciones de la recurrente en la apelación, a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, en mayor medida no desvirtúan lo resuelto en la sentencia apelada al desestimar el recurso.

Las sentencias del TS de la Sección Quinta 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) no suponen alteración de la doctrina expuesta.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Teodulfo la Sentencia n.º 66/2016, de 03/ marzo, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 28/2016.

2º Imponemos las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.