Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 251/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 16/2019 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00251/2019
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade.
Recurso de apelación número: 16/19
Apelante: María Teresa
Apelada: Concello de Ourense
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos/Ilma. Sres/Sra.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Don Benigno López González
Doña María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 15 de mayo de 2019.
El recurso de apelación que con el número 16/19 pende de resolución de esta Sala, fue promovido por
doña María Teresa , representada por la procuradora doña María Luisa González Mascareñas y dirigida
por el letrado don Carlos Potel Alvarellos, contra la Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018, dictada por
el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Ourense en el Procedimiento Abreviado que con el
número 243/17 se sigue en dicho Juzgado, sobre personal, siendo parte apelada el Concello de Ourense ,
representada por el procurador don Jorge Bejerano Pérez y dirigida por la letrada doña Rosa María Vázquez
Fernández.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña María Teresa contra la Resolución de la Concejalía de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Ourense de 21 de julio de 2017, por la que se acuerda cesar a la recurrente como Arquitecta funcionaria interina de programa con fecha de 3 de agosto de 2017.- Las costas de la Administración demandada serán satisfechas por la parte actora, señalándose como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 235 euros'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y antecedentes de interés: Doña María Teresa recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 2 de Ourense en los autos de procedimiento abreviado número 243/17, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Concejalía de RRHH del Ayuntamiento de Ourense de 21 de julio de 2017 por la que se acuerda cesar a la recurrente como arquitecta funcionaria interina con fecha 3 de agosto de 2017.

La desestimaciòn del recurso de basa principalmente en que el nombramiento de la apelante como funcionaria interina al amparo de la ejecución de un programa temporal, lo fue ante una presumible sobrecarga de la Concejalía de urbanismo e infraestructuras del Concello, como consecuencia del incremento de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debido a la anulación del plan general de ordenación municipal y de la necesidad de elaborar un nuevo plan, entre otras cuestiones, ante lo cual el Concello se vio en la necesidad de contratar a diversos funcionarios interinos, entre ellos a la actora como arquitecta municipal, que no ha acreditado suficientemente que las tareas realizadas no guarden relación directa con las inicialmente asignadas en su nombramiento.

Frente a este pronunciamiento la Sra. María Teresa se alza en esta segunda instancia. En su recurso de apelación comienza aclarando que el único argumento que esgrimió en la instancia ha sido el fraude en la contratación interina por dos motivos, uno, porque lo fue para realizar funciones de carácter permanente y distintas a las del programa, y dos, porque dicha contratación se hizo el margen del hecho que determinaba el fin del programa, la aprobación del plan de ordenación, sin que estos motivos se puedan considerar contradictorios. A continuación desarrolla los motivos en base a los cuales insta la revocación de la sentencia de instancia, que giran principalmente sobre dos cuestiones, la primera sobre el dato temporal de duración del nombramiento como interina que figura en el decreto de nombramiento, que a su juicio no puede ser considerado un dato esencial para concluir que se haya utilizado correctamente la figura de la contratación de interino para la ejecución de un programa temporal, puesto que esa duración en ningún caso coincide con una duración predefinida del programa en cuestión. Y la segunda gira en torno al carácter permanente de los servicios prestados, alguno de los cuales ya se incluían en el decreto de nombramiento a pesar de que fue contratada para la ejecución de un programa de carácter temporal y de duración determinada.

Asimismo, respecto de esta segunda cuestión, la apelante denuncia una errónea valoración de la prueba, pues la documentación aportada demuestra que ha emitido informes de todo tipo de licencias de obra, actuando siempre en condición de arquitecto municipal, y que en la fecha de su nombramiento, en la RPT del Ayuntamiento había 7 plazas arquitecto municipal funcionario A1, de las cuales 6 estaban vacantes, ocupando la actora una de ellas, y por tanto las tareas que venía desarrollando en el Concello lo era es porque carecía de titulares de las plazas vacantes.



SEGUNDO .- Sobre la duración del nombramiento de la apelante como interina, y sobre la duración del programa temporal cuya ejecución sirvió de base a este nombramiento: Al margen del acierto o equivocación en el que haya podido incurrir el juzgador a quo a la hora de calificar como contradictorios los motivos de impugnación esgrimidos por la actora, los argumentos en los que insiste en esta alzada para lograr la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de sus pretensiones, han de ser desestimados por las razones que pasan a exponer: A través de los argumentos que expone sobre la duración de su nombramiento como interina (con fecha final de 3 de agosto de 2017), la apelante pretende que este dato temporal no se tenga en cuenta pues, a su juicio, la figura de la contratación de interino para la ejecución de un programa temporal prevista en el artículo 10 del EBEP no se ha utilizado correctamente al carecer el programa de una fecha predefinida: la duración del programa se fijó en una horquilla determinada entre 4 y 6 años y en el decreto de nombramiento se dice que no puede exceder del 3 de agosto de 2017, pero sin que se haya producido el hito que marca su finalización; añadiendo que la duración del programa que se recoge en el decreto de nombramiento no se corresponde con la duración del programa que se recoge en el decreto de nombramiento de otros funcionarios interinos que también fueron nombrados para la ejecución del mismo programa.

Recordemos ante todo, en cuanto a la normativa de aplicación, que el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 10 ofrece una regulación de los Funcionarios interinos y de las causas de la interinidad, estableciendo en su apartado primero que: ' Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: (...) c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto '.

En cuanto al cese de los funcionarios interinos, el apartado tercero del mismo artículo establece que: 'El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento'.

Y ya específicamente por lo que se refiere al personal interino que ha sido designado para la ejecución de programas de carácter temporal, el apartado sexto establece que: ' El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas '.

Este precepto se corresponde con el homólogo de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, solo que en su redacción originaria fue objeto de modificación por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa.

Ya la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en su artículo 9.1 (Personal estatutario temporal), admitía la posibilidad de nombramiento de este tipo de personal 'para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario' .

Respecto de la redacción originaria del artículo 10 del EBEP , la Ley 15/2014 sujetó los nombramientos de interinos a un límite temporal cuando la causa de la interinidad sea la ejecución de programas de carácter temporal, impidiendo que estos nombramientos tengan una duración superior a tres años 'ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto'. Esta última previsión se ha traducido en la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, en la posibilidad de que esa ampliación hasta doce meses más, sea decidida por la propia Administración si así lo justifica la duración del correspondiente programa.

Y es que, con el EBEP en el año 2007 se incorporó la posibilidad de acudir al nombramiento de funcionarios interinos en supuestos que fuesen mas allá de los contemplados en la vieja legislación 'por razones de urgencia y necesidad', buscando con ello el legislador una solución al desarrollo de programas, proyectos, y en general actividades que no tienen vocación de permanencia sin necesidad de crear un vínculo funcionarial fijo con el personal nombrado para desarrollarlas, de manera que la situación de interinidad debe cesar una vez que finalice el plazo de vigencia del programa.

En la Resolución de 21 de junio de 2007 de la Secretaria General para la Administración Pública, por la que se publicaron las Instrucciones de 5 de junio de ese mismo año, para la aplicación del EBEP en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, se decía, a propósito de estas nuevas causas de interinidad ( apartados c ) y d) del artículo 10.1 del EBEP ), que el objetivo que se pretendía conseguir era reducir al mínimo indispensable la utilización de las figuras de los contratos por obra o servicio y por circunstancias de la producción.

La redacción del artículo 10.1 del EBEP , unida a la modificación que tuvo lugar en el año 2014, ponen de manifiesto que la nueva causa de interinidad recogida en el apartado c) del precepto, busca un objetivo muy claro: ejecutar programas de carácter temporal que correspondan a necesidades no permanentes, que se adapten a los objetivos del programa. Lo cual ha de tener, a su vez, reflejo en el procedimiento de selección del/os funcionario/s interino/s que lo vayan a desarrollar, de manera que el procedimiento de selección debe adaptarse a tales objetivos y no a las características de algún puesto de trabajo de la Administración que lo aprueba.

En cuanto a la nota de temporalidad, es verdad, tal como ya se pronunciado esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2017 (recurso de apelación 320/2016 ) que estos programas deben tener una temporalidad predefinida, como ya advertía la Comisión para el estudio y preparación del EBEP, en cuyo informe se recogen dos sugerencias al respecto: que estos programas deben de tener una duración determinada a priori, y que debe quedar prohibido el nombramiento de interinos para programas que se prorroguen o que reiteren otros inmediatamente anteriores de similar contenido, pues en este último caso lo que procede es una planificación que conduzca al nombramiento de personal fijo.

Ahora bien, en el presente caso el hecho de que en el programa a que se refiere esta litis su duración se haya fijado en una horquilla que abarca entre los 4 y los 6 años, no significa que carezca de una duración predefinida, como tampoco puede conducir a esta consideración el hecho de que no coincidan las fechas de duración de los nombramientos de personal interino en los que ha derivado.

El programa fue aprobado por Junta de Gobierno del Concello de Ourense en sesión extraordinaria de 4 de agosto de 2011. En él se especifica expresamente que tendría una duración máxima de seis años.

Este programa se elaboró para atender a las necesidades derivadas de la anulación del plan general de ordenación municipal de 2003 por sentencia del TS de marzo de 2011, y para atender a las necesidades derivadas de la integración del AVE, para aplicación de las disposiciones de la directiva CE123/2006, y otras necesidades de la concejalía.

Así se recoge expresamente en el programa, en el que se especifican todas las circunstancias y datos que justifican la necesidad de tramitar un nuevo plan, integrar el AVE en Ourense, desarrollar proyectos básicos imprescindibles e inaplazables para el futuro de la ciudad: BIC de las Burgas, desarrollo de la zona termal, gestión de los suelos necesarios para dichas actuaciones, apoyo técnico-jurídico a la concejalía de termalismo. En el programa se describen de forma detallada los trabajos a realizar, duración, y personal a contratar.

Lógicamente en cuanto a la duración de los trabajos, y al personal a contratar, lo que se recogía en el programa era una previsión, y por este motivo el tiempo previsto para acometer las tareas necesarias para su ejecución se fijó en un periodo entre 4 y 6 años, sin que el Concello pudiese cerrarlo y concretarlo de forma prematura en el año de elaboración del programa. Y también por esta razón, en cuanto al personal a contratar, las previsiones iniciales respecto de alguna categoría profesional, como es el caso de los arquitectos, tuvieron que verse ampliadas.

En cuanto a la fecha final del nombramiento de la apelante, coincide con el tiempo máximo de duración del programa, que además no podía extenderse mas allá de lo que permite la normativa de aplicación. Y en cuanto a las fechas de los distintos nombramientos, no tenían por que coincidir y menos aún si se trataba de nombramientos para desarrollar distintas tareas en función de la categoría a la que se pertenecía.

En el acuerdo adoptado por la junta de gobierno local el 27 de julio de 2011, se aprobó el plan de empleo propuesto por la concejalía de urbanismo e infraestructuras, y la contratación, bajo la fórmula de funcionarios interinos, de entre otros, un arquitecto superior, que fue ampliado en la junta de gobierno local de 8 de noviembre de 2012, lo que dio lugar a que por decreto de 21 de marzo de 2013 se convocase el correspondiente proceso selectivo para la cobertura de 'una plaza de arquitecto interino por programa para la concejalía de urbanismo', resultando seleccionada la aquí apelante, Fue nombrada funcionaria interina por decreto de la concejalía de RRHH de 23 de febrero de 2013, para desempeñar funciones de arquitecto mientras durase el programa de la concejalía de urbanismo e infraestructuras, en todo caso hasta el 3 de agosto de 2017, añadiendo el Decreto de nombramiento que la relación funcionarial se extinguiría por cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 63 del EBEP , y en todo caso por la finalización de los programas respectivos aprobados por la junta de gobierno local, que se entenderán terminados el día 31 de diciembre de 2016.

La apelante emplea otros argumentos en base a las cuales alega que la figura de la contratación de interino para la ejecución de un programa temporal prevista en el artículo 10 del EBEP no se ha utilizado correctamente pues el programa no tenía una fecha predefinida . Dice en su recurso que no ha sido contratada para la ejecución de un programa, sino por encontrarse el Concello ante una situación de acumulación de tareas, modalidad de interinaje contemplada en la legislación, lo cual constituye el fraude denunciado pues esta modalidad tiene una duración máxima de seis meses.

Precisamente la limitación temporal a la que está sujeta la figura de la acumulación de tareas, unido a que la situación a la que ha querido dar respuesta la Administración local con la contratación de interinos, afectaba prácticamente a todo el Área de urbanismo, infraestructuras, vivienda pública y rehabilitación urbana del Concello, considerados sectores prioritarios, y en la que se desempeñan funciones que se corresponden con diferentes categorías profesionales, obligó a la Administración a acudir a la figura del programa temporal, en el que recogido las necesidades derivadas de la anulación del plan general y de la integración del AVE, las tareas necesarias para hacer frente a todas estas necesidades, el personal necesario para desarrollarlas, y su duración.



TERCERO .- Sobre la naturaleza de las funciones prestadas: Alega la apelante que las funciones desempeñadas en el Concello mientras duró su nombramiento lo fueron como arquitecto municipal, desarrollando funciones de carácter permanente a pesar de que fue contratada para la ejecución de un programa de carácter temporal y de duración determinada.

Sobre este extremo hemos de llegar a la misma solución a la que llegó esta Sala, tanto en la sentencia de fecha 10 de abril de 2019 (Recurso de apelación número 418/2018 ), con motivo de la impugnación presentada por otro de los arquitectos nombrados interinos para la ejecución del mismo Plan (Doña Claudia ), como en la sentencia de 8 de mayo pasado (Recurso de apelación número 442/2018 ) con motivo de impugnación presentada por otra funcionaria interina para la ejecución del mismo Plan.

Aunque en esta última se resuelve una reclamación presentada por quien vino desempeñando las funciones de técnico de Administración General, en aquel procedimiento, al igual que en el presente, la impugnación de la actora se basaba en que el Concello incurrió en un fraude de ley, pues en realidad sus funciones no fueron las relacionadas en ese programa temporal, sino otras funciones de carácter ordinario y permanente del servicio de urbanismo.

En la sentencia de 8 de mayo pasado se desestimó el recurso en base a unos argumentos que deben de ser traídos a esta resolución, teniendo en cuenta que la situación que atravesaba la recurrente en que procedimiento y la que expone la Sra. María Teresa en el presente, es prácticamente idéntica, salvo que en el caso de la Sra. María Teresa las funciones que desarrolló fueron las de arquitecta municipal, y las que desarrolló la recurrente en aquel procedimiento fueron las de técnico de la Administración general, pero ambas fueron nombrabas funcionarias interinas para ejecución del programa aprobado por la Junta de Gobierno Local de 4 de agosto de 2011, que se especificaban en la anulación del PGOM de 2003, tramitación de un nuevo PGOM, integración del AVE en Ourense, desarrollo de proyectos básicos imprescindibles e inaplazables para el futuro de la ciudad, desarrollo de la zona termal, gestión de los suelos necesarios para dichas actuaciones, y demás que manifiesta haberse deslindado en aquel programa.

Y también aquí como allí, la lectura de los diversos documentos que constan en el expediente administrativo y en la prueba documental revela que ni el objetivo era que la recurrente acometiese dichas tareas ni las necesidades que debía afrontar eran permanentes sino temporales, como se desprende del mismo hecho de que en el nombramiento expresamente se especifica que tendrá la duración máxima de seis años.

Su nombramiento lo fue 'para atender las necesidades derivadas del PXOM y la integración del AVE con cargo al programa aprobado por Junta de Gobierno en sesión extraordinaria de 4 de agosto de 2011' , y el desempeño interino de las funciones de Arquitecto municipal tendría lugar 'mientras dure el programa de la Concejalía de Urbanismo e Infraestructuras'.

El detalle del programa aprobado por el Ayuntamiento para atender las necesidades derivadas de la anulación del PGOM de 2003 por sentencia del Tribunal Supremo de marzo de 2011, alerta sobre la incertidumbre jurídica causada respecto a la normativa vigente para la tramitación de las licencias y demás proyectos, ya sea los que se hallaban en curso de tramitación cuando se produjo dicha resolución judicial, ya aquellos que se estaban confeccionando para su posterior presentación, por lo que, para evitar la paralización de la ciudad a nivel urbanístico, se hizo necesaria la adecuación de las normas aplicables y la tramitación de una ordenación provisional, lo cual conllevó la imposibilidad de atender las actuaciones con el personal adscrito a la Concejalía de urbanismo sin que tuviese lugar un abandono de las actividades ordinarias, dando lugar de ese modo a la necesidad justificada del nombramiento interino de la actora como Técnico de Administración General y de otros técnicos que ayudasen a paliar dicha situación.

En consecuencia, y tal como se continúa razonando en la citada sentencia, la recurrente fue nombrada para ayudar a afrontar la sobrecarga de trabajo que previsiblemente se produciría en la Concejalía de urbanismo como consecuencia de la anulación del PGOM y la integración del AVE, lo que significa que se trataba de aliviar la carga de trabajo de los funcionarios de carrera del servicio de urbanismo para que se pudiera tramitar el nuevo PGOM con la mayor celeridad y funcionalidad posible.

Su nombramiento se integraba sin dificultad en el supuesto del artículo 10.1.c de la Ley 7/2007, de 12 de abril , vigente a la sazón, que establece que son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera cuando se trate de la ejecución de programas de carácter temporal.

Y diremos por último, como se dice en la misma sentencia de 8 de mayo pasado, que el caso presente no puede identificarse con los que decidió en las sentencias de 7 de junio de 2017 , y dos 14 de junio de 2017 , pues en ellas sí se había acreditado que los recurrentes realizaban las funciones permanentes de un puesto de trabajo concreto, lo que no ocurre en el que ahora se enjuicia, no pudiendo llegar a esta conclusión por el hecho de que en el Concello, cuando se produjo el nombramiento interino de la actora, hubiese puestos vacantes de arquitecto, pues el nombramiento de la actora obedeció a todas las circunstancias expuestas a lo largo de esta resolución.

Una vez que se ha demostrado que las labores realizadas por la demandante, en los seis años a que se extendió su nombramiento, fueron temporales o coyunturales, y que no se produjeron sucesivos nombramientos temporales y concatenados, tampoco cabe aplicar la jurisprudencia comunitaria recogida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016,que resolvió los asuntos acumulados 'Martínez Andrés' y 'Castrejana López', asunto C-184/15 (personal eventual) y C-197/15 (interino), respectivamente, aparte de otras dos de la misma fecha que abordan cuestiones sustancialmente análogas (asunto C-596/14 'de Diego Porras' y asunto C-16/15 'Pérez López').

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.



CUARTO .- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de 1.000 € (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración demandada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña María Teresa contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Ourense en los autos de procedimiento abreviado número 243/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la apelante las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de 1.000 €, comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0016-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.