Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 251/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4217/2018 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00251/2020

Procedimiento Ordinario número: 4217/2018

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSE ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

En la ciudad de A Coruña, a 19 de junio de 2020.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4217/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador D. JOSÉ FRANCISCO VAQUERO ALONSO, en nombre y representación de SERVYPRO CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES, S.L., asistido por el Letrado D. SANTIAGO CAMERON-WALKER contra la resolución de la Conselleria de Medio Ambiente e Ordenación del Territorio de 10 de abril de 2018, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de 29 de diciembre de 2014, recaída en el Expediente CON-PO-0092/2014 por la que se le impuso una multa de 60.101,21 € y la obligación de restaurar el medio al estado primitivo con arreglo a la Ley de Conservación de la Naturaleza.

Es parte demandada la XUNTA DE GALICIA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta Dª. PAULA RUIZ COTELO.

Antecedentes

PRIMERO.-De la presentación y admisión del recurso.

Presentado escrito de interposición del recurso contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en el Art. 45 de la LRJCA, por Decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO.-De la presentación de la demanda.

Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la resolución recurrida.

TERCERO.-De la contestación de la demanda.

Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.

CUARTO.-Sobre la cuantía del recurso, prueba y señalamiento.

Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día de 18 de junio de 2020.

Es Ponente el Magistrado D. Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

El objeto del presente recurso es la resolución de la Conselleria de Medio Ambiente e Ordenación del Territorio de 10 de abril de 2018, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de 29 de diciembre de 2014, recaída en el Expediente CON-PO-0092/2014 por la que se le impuso una multa de 60.101,21 € y la obligación de restaurar el medio al estado primitivo con arreglo a la Ley de Conservación de la Naturaleza.

SEGUNDO.-Fundamentos de la impugnación del recurrente.

Por la entidad recurrente, después de referir en la demanda que es propietaria de una parcela de 25.000 m2 en el Polígono Industrial de As Gándaras (Porriño) que en parte esta clasificada como Suelo Urbano Consolidado de Uso Industrial y en parte como Suelo Rústico de Protección de Espacios Naturales al estar afectada por la Red Natura en la que, amparados por la correspondientes licencias llevó a cabo obras de ampliación de una nave industrial de 5.290 m2 y un muro de contención, el 6 de febrero de 2013 el agente medioambiental formuló denuncia por la construcción de un muro para contener tierras, incoado el expediente se remitió a Fiscalía, caducado el expediente original se acuerda iniciar otro, que se simultaneo con las diligencias penales, que fueron sobreseídas provisionalmente por Auto del Juzgado de Instrucción número 2 de O Porriño el 22 de abril de 2016 (D.P. 982/2014) fundamenta el recurso en los siguientes motivos de impugnación: a)la administración incurrió en una arbitrariedad manifiesta al tramitar el expediente pese a la existencia de diligencias penales, desconociendo la prejudicialidad penal y el principio de non bis in ídem, con flagrante desprecio de los Arts. 25 de la C.E., 10.2 de la LOPJ, 114 de la Lecrim y 7 del Real Decreto 1398/1993; b)resulta imprescindible realizar un levantamiento topográfico del deslinde para determinar sí el muro de contención invade el espacio natural protegido, denunciando que resulta absurda la alineación en tramo curvo de os marcos 416, 415 y 414, pese a ello se denegó la prueba interesada por la recurrente en base a la presunción de veracidad y acierto de los hechos constatados por los funcionarios que es precisamente lo que se trata de desvirtuar;c)el cierre está autorizado por la licencia municipal al estar contemplado en el proyecto, como resulta de los informes del Ingeniero Sabino y el perito judicial Santiago; y d)que la infracción en cuanto a la nave industrial está prescrita, porque el expediente caducado carece de virtualidad para interrumpir la prescripción.

En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso y la anulación de la resolución recurrida, con imposición de costas a la administración.

TERCERO.-Fundamentos de la oposición de la administración demandada.

Por la Letrada de la Xunta se opuso al recurso señalando en relación con la prejudicialidad penal que se oficio a Fiscalía y ésta solo informó que se habían remitido las diligencias al Juzgado, por lo que concluye que lo que se estaban practicando eran diligencias de investigación, por lo que entiende que no se puede hablar de identidad de hechos al no estar determinados en el ámbito penal y no haber recaído resolución sancionadora en dicho ámbito.

En cuanto a la prescripción de la infracción señala que el recurrente mantiene que se produjo por habérsele notificado la incoación en 28 de julio de 2014, pero ha de tenerse en cuenta que el plazo de prescripción comienza cuando finalizan las obras y el 8 de febrero de 2013 no estaban terminadas como consta en el acta, por lo que no se produjo la prescripción alegada que con arreglo al Art. 68.1 de la Ley de Conservación de la Naturaleza exige el transcurso de 2 años, sin perjuicio de lo cual advierte que se trata de una infracción continuada que no comienza a prescribir desde su cesación.

En el expediente queda acreditado que se construyó por la recurrente un muro de cierre en piedra que queda total o parcialmente dentro del LIC As Gándaras de Budiño y un nave industrial con una esquina a un metro del linde de dicho espacio, en base al informe del Agente Medioambiental que goza de presunción de veracidad y lo señaló la St. del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Vigo en la St. 233/2011 de 1 de septiembre, por la que también se desestimó el recurso promovido por la recurrente y que determinó la obligación de dejar una franja de 8 metros inalterada y otros 2 metros de servidumbre de tránsito.

Finalmente señala que no existe constancia de que las licencias otorgadas por el Ayuntamiento de O Porriño fueran remitidas a la Jefatura Territorial de la Conselleria de Medio Ambiente, por lo que no existe informe ni autorización del servicio correspondiente.

CUARTO.-De los antecedentes de la cuestión.

Del contenido del expediente y de los documentos aportados por la recurrente con su demanda merecen destacarse, por lo que razonaremos a continuación, los siguientes antecedentes:

- el agente forestal denunció el 6 de febrero de 2013 la realización de un muro de contención destruyendo bosque de ribera y la construcción de una nave con una esquina a un metro del espacio protegido.

- El 7 de julio de 2014 se acordó la incoación del expediente

- El 29 de diciembre de 2014 se impone una sanción de 60.101,02 € y la obligación de restaurar el medio

- Por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de O Porriño se siguieron Diligencias Previas 982/2014 que fueron incoadas por Auto de 22 de octubre de 2014 y se acordó su archivo por Auto de 22 de abril de 2016. En las mismas estaba personada la Xunta como denunciante.

- Interpuesto recurso de alzada contra la sanción, el mismo fue desestimado por Acuerdo de 10 de abril de 2018, recurrido en el presente procedimiento.

QUINTO.-De la existencia de prejudicialidad penal.

De lo que dejamos constatado en el anterior fundamento resulta que el expediente sancionador en el que recayó la resolución recurrida se siguió de manera simultánea con las Diligencias Previas incoadas por un juzgado de instrucción, no ofreciendo dudas la identidad de los hechos que determinan la incoación, lo que claramente contraviene lo que disponía el Art. 7 del Real Decreto 1398/1993 por el que se regulaba el ejercicio del procedimiento administrativo sancionador, al disponer:

Artículo 7. Vinculaciones con el orden jurisdiccional penal

1. En cualquier momento del procedimiento sancionador en que los órganos competentes estimen que los hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación.

En estos supuestos, así como cuando los órganos competentes tengan conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, solicitarán del órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas.

2. Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga resolución judicial.

3. En todo caso, los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme vinculan a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que substancien.

Lo que se trata de impedir es que el seguimiento de dos expedientes pueda conducir al dictado de dos sanciones con clara contravención del principio de non bis in ídem, que es lo que trata de evitar el Art. 133 de la LPAC -entonces vigente, hoy el Art. 33 de la Ley 40/2015 del Sector Público-.

Pues bien, en el presente caso es evidente que el expediente administrativo debió suspenderse en tanto se seguían diligencias penales, pese a ello no se solo se continuó sino que recayó resolución sancionadora con anterioridad al sobreseimiento de las diligencias penales, por lo que hemos de concluir que este motivo del recurso ha de ser estimado pese a que la resolución recurrida, por la que se desestima el recurso de alzada fue dictada 4 años más tarde, cuando ya se habían archivado las diligencias previas.

En relación con esta cuestión no está de más recordar la doctrina sentada por el T.C.:

St. del T.C. 86/2017 de 4 de julio de 2017 (BOE 19 de julio).

'La argumentación esbozada debe rechazarse partiendo de nuestra ya consolidada doctrina según la cual el principio non bis in idem proscribe, en su vertiente material, que un sujeto sea sancionado en más de una ocasión por los mismos hechos y con los mismos fundamentos, 'de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, SSTC 159/1985, de 27 de noviembre, FJ 3 ; 94/1986, de 8 de julio, FJ 4 ; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3 , y 204/1996, de 16 de diciembre , FJ 2)'. [ STC 2/2003, de 16 de enero , FJ 3 a)]... En su caso, la lesión del principio que prohíbe la reiteración punitiva se produciría de no aplicarse la regla de la preferencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código penal [ STC 2/2003 , FJ 3 c)] que constituye la vertiente formal o procesal del non bis in idem y en relación a procedimientos en los que concurra una triple identidad subjetiva, objetiva y de fundamento. En este sentido hemos recordado recientemente que 'una vez que el legislador ha decidido que unos hechos merecen ser el presupuesto fáctico de una infracción penal y configura una infracción penal en torno a ellos, la norma contenida en la disposición administrativa deja de ser aplicable y sólo los órganos judiciales integrados en la jurisdicción penal son órganos constitucionalmente determinados para conocer de dicha infracción y ejercer la potestad punitiva estatal', de modo que 'cuando el hecho reúne los elementos para ser calificado de infracción penal, la Administración no puede conocer, a efectos de su sanción, ni del hecho en su conjunto ni de fragmentos del mismo, y por ello ha de paralizar el procedimiento hasta que los órganos judiciales penales se pronuncien sobre la cuestión'. ( STC 70/2012, de 16 de abril , FJ 3)'.

St. del Pleno del T.C. 2/2003 de 16 de enero (BOE 19/2/2003).

De un lado, no puede obviarse el hecho de que con carácter general la Administración sancionadora debe paralizar el procedimiento si los hechos pueden ser constitutivos de infracción penal - art. 7.2 RPS -, y que, en el caso, la Administración actuó con infracción de lo previsto en dicha disposición y en el art. 65.1 LSV . Dicha infracción legal, no obstante, tiene relevancia constitucional por cuanto estas reglas plasman la competencia exclusiva de la jurisdicción penal en el conocimiento de los hechos constitutivos de infracción penal y configuran un instrumento preventivo tendente a preservar los derechos a no ser sometido a un doble procedimiento sancionador -administrativo y penal- y a no ser sancionado en más de una ocasión por los mismos hechos.

La decisión sobre qué hechos han de ser objeto de sanción penal compete en exclusiva al poder legislativo (por todas SSTC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 3 ; 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6 ; 161/1997, de 2 de octubre , FJ 9). Pero, una vez que el legislador ha decidido que unos hechos merecen ser el presupuesto fáctico de una infracción penal y configura una infracción penal en torno a ellos, la norma contenida en la disposición administrativa deja de ser aplicable y sólo los órganos judiciales integrados en la jurisdicción penal son órganos constitucionalmente determinados para conocer de dicha infracción y ejercer la potestad punitiva estatal. Esta conclusión se alcanza desde el art. 25 de la Constitución en relación con el art. 117 de la misma. El art. 25 de la Constitución contiene dos límites a la potestad sancionadora de la Administración. Su párrafo tercero contiene un límite expreso que reside en la imposibilidad de que la Administración civil imponga 'sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad'; y su párrafo primero contiene un límite implícito que afecta al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y consiste en que ésta sólo puede ejercerse si los hechos no son paralelamente constitutivos de infracción penal, pues en estos casos de concurrencia normativa aparente, de disposiciones penales y administrativas que tipifican infracciones, sólo la infracción penal es realmente aplicable, lo que determina que el único poder público con competencia para ejercer la potestad sancionadora sea la jurisdicción penal. Cuando el hecho reúne los elementos para ser calificado de infracción penal, la Administración no puede conocer, a efectos de su sanción, ni del hecho en su conjunto ni de fragmentos del mismo, y por ello ha de paralizar el procedimiento hasta que los órganos judiciales penales se pronuncien sobre la cuestión.

Por su parte, el T.S. tiene sentado lo siguiente:

St. del Tribunal Supremo 8 de noviembre de 2016 (Recurso 164/2016 )

En este caso no puede apreciarse la infracción del principio de non bis in ídem, pues no existe duplicidad de sanciones, ya que el procedimiento penal concluyó por auto de sobreseimiento provisional. Una vez declarado el sobreseimiento y archivo de las actuaciones penales, nada impide-y desde luego, no lo impide el principio non bis in ídem alegado por la parte recurrente- que los mismos hechos sean objeto de sanción administrativa, si concurren los presupuestos exigidos para ello en la norma administrativa, pues como señala la sentencia recurrida, el interés jurídicamente protegido por la sanción penal y el tutelado en la relación administrativa es distinto.

St. del Tribunal Supremo 11 de septiembre de 2006 (rec. 226/2003 )

TERCERO.-

La cuestión, pues, queda centrada en la procedencia de la aplicación del mencionado principio en un supuesto en el que -partiendo de la triple concurrencia ya citada subjetiva, objetiva y de acción-, y no obstante remitirse el tanto de culpa a la Jurisdicción Penal, sin esperar resolución o decisión expresa de esta, se continuó el procedimiento sancionador y se concluyó con el Acuerdo impugnado del Consejo de Ministros, que tuvo lugar antes, incluso, de que se produjera la incoación del procedimiento penal, que luego concluiría con su archivo fundamentado, exclusivamente, en la previa existencia de la sanción administrativa y con la finalidad, también exclusiva, de evitar la vulneración del mencionado principio 'non bis in idem '.

...En nuestra STS de 25 de julio de 1998 respondimos a un supuesto similar al de autos, considerando infringido el mencionado principio como consecuencia de la no paralización del procedimiento administrativo sancionador...

'... La cuestión que plantea el presente recurso se contrae a dilucidar si el principio non bis in idem, además de vedar la doble sanción penal y administrativa, supone también, como sostienen los recurrentes, la necesidad de que el procedimiento administrativo-sancionador se paralice, cuando los hechos sean objeto de un proceso penal, hasta que por la autoridad judicial se resuelva lo procedente.

La STC 77/1983, de 3 octubre , que los recurrentes citan, declara en su fundamento 3.º que 'La subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la autoridad judicial exige que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse en favor de la primera. De esta premisa son necesarias consecuencias las siguientes: a)el necesario control 'a posteriori' por la autoridad judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso; b)la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las Leyes Penales especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; c)la necesidad de respetar la cosa juzgada...', añadiendo en el fundamento 4.º que 'El principio 'non bis in idem' determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de la normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los Órganos del Estado. Consecuencia de lo dicho, puesto en conexión con la regla de la subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales de Justicia, es que la primera, como con anterioridad se dijo, no puede actuar mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todo caso respetar, cuando actúe 'a posteriori' el planteamiento fáctico que aquéllos hayan realizado, pues en otro caso se produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los límites del artículo 25 de la Constitución y viola el derecho del ciudadano a ser sancionado sólo en las condiciones establecidas por dicho precepto'.

La aplicación al caso de la indicada doctrina debe conducir a la estimación del motivo de casación... el principio 'non bis in idem ' exigía la paralización del procedimiento administrativo a las resultas del proceso penal, sin perjuicio, naturalmente, de la resolución que procediera, desde la perspectiva de dicho principio, a la vista de los hechos fijados por la autoridad judicial, por lo que el acto presunto impugnado lesionó el artículo 25 de la Constitución , de suerte que, al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, ha de concluirse que concurre la infracción que el motivo de casación denuncia, cuya estimación resulta, por ello, obligada...

De acuerdo con la referida regla de prioridad del procedimiento penal, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración ha de esperar al resultado de la sentencia penal y, si es condenatorio con la concurrencia de triple identidad a que se ha hecho referencia(subjetiva, objetiva y de fundamento sancionador), la Administración resulta plenamente vinculada al pronunciamiento deviniendo improcedente la sanción administrativa como consecuencia material o positiva del principio de prohibición que incorpora el principio 'non bis in idem'.

Por el contrario, en el supuesto de que, como en el presente caso, la sentencia penal sea absolutoria, no cabe sostener, como consecuencia del principio de que se trata, la prohibición genérica de un pronunciamiento administrativo sancionador, porque lo que excluye es la doble sanción y no el doble pronunciamiento. Pero no cabe duda de que la relación que el principio supone entre las dos manifestaciones del 'ius puniendi' estatal determina un condicionamiento por la vía de los hechos que se declaran probados en la sentencia penal. O, dicho en otros términos, la sentencia penal absolutoria no bloquea las posteriores actuaciones administrativas sancionadoras, pero sus declaraciones sobre los hechos probados inciden necesariamente sobre la resolución administrativa...

Pese a que en el presente caso no se haya llegado a producir el indeseable efecto de la doble sanción de unos mismos hechos, habida cuenta de que las diligencias penales fueron sobreseídas - aunque con posterioridad a la resolución sancionadora que en aquel momento se encontraba recurrida en alzada- no podemos dejar de advertir que la administración en su actuación, pese a estar personada en las diligencias penales, no respetó la preferencia penal en el enjuiciamiento de los hechos, por lo que se impone la estimación de este motivo de impugnación, lo que conlleva la anulación de la resolución recurrida.

SEXTO.-Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, en el presente caso se aprecian méritos para no hacer imposición de las mismas por las dudas jurídicas que suscita la cuestión debatida.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso interpuesto por el Procurador D. JOSÉ FRANCISCO VAQUERO ALONSO, en nombre y representación de SERVYPRO CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES, S.L., contra la resolución de la Conselleria de Medio Ambiente e Ordenación del Territorio de 10 de abril de 2018, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de 29 de diciembre de 2014, recaída en el Expediente CON-PO-0092/2014 por la que se le impuso una multa de 60.101,21 € y la obligación de restaurar el medio al estado primitivo con arreglo a la Ley de Conservación de la Naturaleza, ANULANDO LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.