Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 252/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 441/2014 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000441/2014

N.I.G.: 46250-33-3-2014-0005745

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

SENTENCIA Nº 252/2017

Iltmos./Ilmas.Sres./Sras.:

Presidenta

DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

DÑA. ANA MARIA PÉREZ TÓRTOLA

En VALENCIA, a 12 de mayo de 2017.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 441/2014 seguidos entre partes, de la una y como demandante, D. Borja , representado por la Procuradora Dña. M.ª del Mar Domingo Boluda; y de la otra, como Administración demandada, la DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS DE LA CONSELERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacíade la Generalitat Valenciana, recurso interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de Sanidad de 22/octubre/2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Gerente del Departamento de Salud de Valencia La Fe, de 26/agosto/2014.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución dela Dirección General de Recursos Humanos de Sanidad de 22/octubre/2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Gerente del Departamento de Salud de Valencia La Fe, de 26/agosto/2014, por la que se deniega al recurrente la prolongación del servicio activo y se declara su jubilación forzosa con efectos del 19/octubre/2014.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.

TERCERO.-Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 2 de mayopasado, en que ha tenido lugar.

CUARTO.-En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA MARIA PÉREZ TÓRTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, las resoluciones impugnadas son la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de Sanidad de 22/octubre/2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Gerente del Departamento de Salud de Valencia La Fe, de 26/agosto/2014, por la que se deniega al recurrente la prolongación del servicio activo y se declara su jubilación forzosa con efectos del 19/octubre/2014.

La resolución denegatoria de la solicitud se funda en que no se cumplen los criterios del supuesto de trayectoria especialmente meritoria, previstos en la Orden 2/2013, de 7 de junio y las Instrucciones del Director Gerente del la Agencia Valenciana de Salud de 17 de junio de 2013.

SEGUNDO.-Esta Sala, en sentencia 317/2916, de 02/junio, entre otras muchas, ha tenido ocasión de recordar que por sentencia también de esta Sala n.º 528/2014, de 21/julio , declaró la nulidad de la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Conselleria de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las Instituciones Sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad (DOCV de 10 de junio de 2013). Confirmada por el TS por su sentencia de 22/0ctubre/2015, recaída en el RC 2932/14 .

Sentencias que conoce la Administración demandada y que determinan la estimación del recurso al no ser posible la aplicación de los arts. 2 y 7 de la Orden, cuya nulidad se sustentó en los siguientes argumentos, que se reproducen a continuación:

"Devenir histórico de la normativa de la trae causa la Orden:

'El art. 26 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, rebajó la edad de jubilación forzosa de dicho personal, desde los 70 años a los 65, aunque su Disposición Transitoria Séptima, fijaba un régimen transitorio de jubilación, para quienes a la entrada en vigor de esta ley hubieran cumplido 60 años de edad, permitiéndoles voluntariamente, prolongar su edad de jubilación hasta alcanzar los 35 años de cotización a la Seguridad Social, con el límite de un máximo de cinco años sobre la edad fijada en el art. 26.2 de esta ley y siempre que quedara acreditado que reuniesen la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las funciones correspondientes a su nombramiento.

Este art.26, contempla en su núm.3 la prórroga en el servicio activo, a instancia del interesado, cuando, al cumplir la edad de jubilación forzosa, le resten seis años o menos de cotización para causar pensión; prórroga sujeta a un límite de duración máximo y cuya concesión estará supeditada a que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Y en su núm.4 regula la jubilación voluntaria, total o parcial, del personal estatutario, como consecuencia de un plan de ordenación de recursos humanos, modalidad ésta que aunque la Administración afirma que ha sido suprimida por el RDL 20/2012, lo cierto es que esta norma tan sólo afecta explícitamente al art.67.1.d) EBEP .

Pero el apartado que aquí nos importa es el 2º, en el que se dice: 'No obstante, el interesado podrá solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Esta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos'.

Este art. 26 del EM, desplaza sobre la Administración autonómica sanitaria las competencias para la autorización de la prolongación, marcando las pautas para su ejercicio; así las cosas, en una primera fase, fueron las Instrucciones de 3/abril/2006, del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud (AVS), las que regularon los supuestos y procedimientos sobre jubilación y prolongación del servicio activo del personal estatutario de la Agencia Valenciana de Salud, a expensas de la aprobación futura de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos que determinase las necesidades de la organización que se hubieran de tener en cuenta para evaluar las solicitudes de prolongación del servicio activo formuladas al amparo del párrafo segundo del citado precepto.

Una vez aprobado el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las instituciones sanitarias de la Conselleria de Sanidad (Acuerdo de 7/junio/2013 del Consell; DOCV 10/junio), en cuyo Anexo II se establecen las previsiones en materia de jubilación de los referidos colectivos que prestan servicios en las instituciones sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad, habría quedado establecido el marco sustantivo de esta materia a través del PORH, por lo que 'resulta preciso establecer el procedimiento que permita aplicar las previsiones citadas' (Preámbulo de la Orden 2/2013). Esta aparente secuencia cronológica - aprobación en una primera fase del PORH y en una posterior la Orden de aplicación de sus previsiones- se desdibuja al constatar que ambos textos son de la misma fecha, con lo que ello conlleva de recíprocas implicaciones a las que luego se aludirá.

Siguiendo con el contenido de dicho Preámbulo -coincidente con el marco normativo del PORH-, cabe decir que se configura como regla general y automática de aplicación la jubilación forzosa del personal estatutario y funcionario al cumplir la edad legalmente establecida. Este acto declarativo, reglado y obligado, está sujeto a dos excepciones:

A) la dirigida a permitir al interesado completar el periodo de cotización necesario para causar derecho a pensión de jubilación, siempre que quede acreditada su capacidad psíquico-física para desarrollar sus actividades;

B) y la que, con el fin de favorecer una mejor organización de los servicios públicos, previa solicitud del interesado, permitirá prolongar su permanencia en el servicio activo hasta los 70 años como máximo, por medio de la oportuna autorización administrativa, previa acreditación de la capacidad funcional necesaria para desarrollar las actividades correspondientes y siempre que exista una necesidad organizativa y/o asistencial que lo justifique, fijándose los criterios o aspectos de carácter organizativo y asistencial que se han de tener en cuenta para determinar en cada caso concreto la concurrencia o no de tal necesidad.

Este es precisamente el objeto de la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Conselleria de Sanidad, -objeto del presente recurso- por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las instituciones sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad.'

Rango de la norma:

'Ahora bien, cuestión distinta es la relativa al rango que deba ostentar la norma a través de la cual se plasma el ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración en referencia a la materia que analizamos; la Ley 5/1983, de 30/diciembre, del Consell, al regular la jerarquía de las normas que se dicten como consecuencia del ejercicio de su potestad reglamentaria, lo hace en términos similares a la normativa estatal - Ley 50/97, del Gobierno- y dispone en su art.32 , que tal jerarquía será la siguiente: 1. Decretos del Consell, 2. Decretos del President de la Generalitat, 3. Ordenes de las Comisiones Delegadas del Consell, 4. Ordenes de Consejerías y 5. Disposiciones de órganos inferiores por el orden de su jerarquía. Adoptarán la forma de Decreto del Consell las disposiciones de carácter general emanadas del mismo y los actos singulares emanados del Consell, cuando así lo exija una norma legal o reglamentaria, o lo disponga el propio Consell (art. 33 ); en los mismos términos se regulan los Decretos del President, añadiendo, en especial, los actos referidos a ceses y nombramientos y asignación de funciones a los distintos Consejeros (art.34). Y adoptarán la forma de Orden de Consejería las 'disposiciones consecuencia del ejercicio de la potestad reglamentaria de los titulares de las mismas, que quedará circunscrita a las materias de su departamento' (art. 37). Los secretarios autonómicos y los órganos directivos, en cuanto se refiere a organización interna de sus propios servicios, podrán dictar instrucciones y órdenes de servicio. (art.38).

Este Tribunal, ha priorizado el contenido sobre la forma a la hora de determinar la naturaleza de la disposición, a efectos de recabar informe de Consell Jurídic Consultíu (así, en Sentencia 492/08, de 20/mayo, rec. 43/03, Sec.3 ª, se afirmaba: 'El hecho de que la disposición impugnada adopte forma de Acuerdo del Gobierno y no de Decreto no prejuzga su naturaleza de disposición de carácter general, ya que lo esencial es considerar su contenido y por consiguiente atender a su naturaleza jurídica, sin que la forma adoptada establezca necesariamente su calificación como reglamento o acto administrativo'). Así pues, será el contenido de la norma el que predeterminará el rango exigible para su adopción.

Y es manifiesto que la regulación de la jubilación -causa de extinción de la relación de servicio- afecta directamente a los derechos del personal, derivando de este factor la conveniencia de su regulación mediante norma de mayor rango que una Orden de Conselleria; a esta especial sensibilidad no ha sido ajena la Administración del Estado, pues piénsese que incluso una normativa meramente reguladora de las indemnizaciones por razón del servicio, pasó de ser regulada mediante Orden Ministerial a serlo a través de Real Decreto de 25/mayo/2002, en cuyo Preámbulo se destacó: 'Por otra parte, se ha estimado también necesario elevar hasta el rango de la norma que ahora se aprueba aquellos preceptos que hasta el momento, pese a la importancia sustancial de su contenido, se encontraban recogidos en normas de inferior nivel, como la Orden de 8 de noviembre de 1994'.

La naturaleza de su contenido, la afectación junto al personal estatutario, también del personal funcionario, y su carácter de norma de aplicación de las previsiones de una Ley estatal, hace descartar el carácter meramente organizativo interno que, a juicio de la Administración, justificaría que esta materia haya quedado regulada mediante Orden de la Conselleria de Sanidad, pues no nos hallamos ante una reglamentación 'de aspectos domésticos de organización interna' ( STS 14/octubre/97, rec, 1392/90 ) de la Conselleria de Sanidad. Como se ha entendido en Sentencia de la Sección 5ª de este Tribunal, núm. 598/2012, de 21/noviembre (rec. 670/10 ): 'El cariz propio del concepto de potestad doméstica hace que éste se limite, con exclusividad, a la regulación interna de los propios medios personales, materiales,... de los Entes públicos (en este caso, de la Generalitat Valenciana)'.

En el presente caso, nos hallamos ante una norma que rebasa el ámbito doméstico de la organización interna de la Conselleria de Sanidad, y su contenido responde a un objetivo de mucha mayor amplitud y vinculado al Plan de Ordenación de los Recursos Humanos de los Servicios Autonómicos de Salud, instrumento éste que no es sino concreción (art. 13 EM) de la planificación de los recursos humanos, orientada a su adecuado dimensionamiento, distribución, estabilidad, desarrollo, formación y capacitación, en orden a mejorar la calidad, eficacia y eficiencia del servicio público sanitario; efectivamente, no sólo se ha entremezclado, sin especial habilidad, la tramitación de ambos instrumentos (PORH y Orden), abordando en uno y otro -como luego señalaremos-, aspectos materiales con otros estrictamente procedimentales, sino que se ha llevado a cabo -desoyendo el acertado informe de la Directora General de RRHH de 29/mayo/2013- una improcedente regulación omnicomprensiva de la jubilación tanto del personal estatutario como del funcionario -propio y transferido-, con la mera exclusión del colectivo al que se refiere su art.1.3, concluyendo que los elementos esenciales de la jubilación 'están regulados en los mismos términos' para todos ellos, e invocando para llegar a tal conclusión, en el Preámbulo de la Orden, precisamente el propio precepto que se infringe (pues el art.4.5 LOGFPV prevé su aplicación al personal funcionario de la Conselleria de Sanidad 'atendiendo a las disposiciones reglamentarias específicas de desarrollo de la misma dictadas como consecuencia de las peculiaridades propias de dicho sector'; es decir, requiere para ellos la existencia de una disposición reglamentaria específica de desarrollo que no lo es el PORH), contrasentido éste que se extiende igualmente a la regulación del funcionario transferido (el art.2.3 EM, sólo prevé la equiparación 'en todo aquello que no se oponga a su normativa específica de aplicación'). Finalmente, las previsiones de la Orden recurrida no son sino fruto de la traslación mimética de los apartados III ('Actividades estratégicas'), IV ('Situaciones transitorias') y V ('Vigencia') del Anexo II ('Jubilación') del PORH, para dotarles de una regulación diferenciada y autónoma, revestida del formato de disposición general, dada la vocación de permanencia de sus preceptos.

En el propio Informe que emite la Abogada de la Generalitat el 24/mayo/2013, sobre la forma adoptada por la norma 'se informa que la presente disposición regula procedimientos administrativos que desarrollan y complementan lo dispuesto en la Ley 55/2003, de Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, por lo que se estima que la forma de Decreto del Consell es el instrumento idóneo para la citada regulación'.

Sólo la premura y celeridad observadas en la elaboración de la Orden recurrida -o propiamente, en la conversión en disposición general de las previsiones del Anexo II del PORH- proporciona explicación al inadecuado rango elegido para la regulación de la materia, que obviamente debió instrumentalizarse, con mayor sosiego en su tramitación como acertadamente se apunta en los informes técnicos que obran en el expediente, mediante una norma de mayor rango jerárquico. Ello constituye, por sí sólo, razón suficiente para su anulación.'

Omisión de informe del Consell Jurídic Consultíu:

'Ha de advertirse con carácter previo de la importancia de los trámites procedimentales, que no debe minimizarse, pues se ha considerado pacíficamente por la jurisprudencia ( STS 13/noviembre/2000 ) que 'El procedimiento de elaboración de los reglamentos constituye un procedimiento especial, previsto por el artículo 105.1 CE y regulado con carácter general en el artículo 24 CE , y un límite formal al ejercicio de la potestad reglamentaria. Su observancia tiene, por tanto, un carácter 'ad solemnitatem', de modo que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la omisión del procedimiento o un defectuoso cumplimiento, que se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, arrastra la nulidad de la disposición que se dicte'. Y tales garantías procedimentales 'se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que responden' ( STS 22/diciembre/2006 ).

El art.43.1 de la Ley 5/1983, del Consell , al regular los trámites de elaboración de las normas reglamentarias, dispone en su letra f) que 'el expediente será remitido al Consejo Jurídico Consultivo de la Comunitat Valenciana para que evacue el pertinente dictamen en aquellos supuestos previstos legalmente'. Por otra parte, la Ley autonómica 10/1994, de 19 de diciembre, de creación del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, impone en su art.10 la consulta preceptiva de este Órgano en los siguientes casos:'4. Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de leyes y sus modificaciones.(....)

10. Cualquier otra materia, competencia de la Generalitat o de las administraciones locales radicadas en la Comunitat Valenciana, respecto a la que las leyes establecen la obligación de pedir el dictamen'.

El objeto de tal consulta, tratándose de reglamentos o disposiciones generales dictadas en ejecución de una ley es manifiesta: 'Con la intervención del órgano consultivo cualificado se pretende hacer plenamente efectivo el sometimiento de la Administración a tal Ley y al Derecho ( art. 103,1 CE ), y el principio de jerarquía normativa ( SSTS de 10 mayo y 16 junio 1989 ), y ello como garantía de la actuación administrativa frente a los ciudadanos'. ( STS 24/julio/2003, rec. 1417/2000 ).

Así pues, la finalidad de este informe del órgano consultivo, no es sino contribuir a un mejor ejercicio de la potestad normativa desde la doble perspectiva de las condiciones de trabajo de los empleados públicos afectados y del buen funcionamiento de la Administración ( STS 13/febrero/2012, rec. 574/2009 ); no se trata de una mera función consultiva, sino de un control preventivo de legalidad, de naturaleza esencial, de las disposiciones de carácter general y de determinados actos de la Administración ( STS 4/abril/2014, rec. 2229/13 ), y con ella se pretende actuar 'como una garantía preventiva, para asegurar en lo posible el imperio de la Ley, introduciendo mecanismos de ponderación, freno y reflexión que son imprescindibles en dicho procedimiento de elaboración (STS 23- 12-2001)' ( STS 18/noviembre/2008, rec. 81/2007 ); como ha advertido este propio TSJ (Sentencia 492/2008, de 20/mayo, rec. 43/03, Sec.3ª), la razón de ser del sometimiento al dictamen del CJC no es baladí, 'pues el dictamen no es una pura formalidad, sino una garantía de perfección técnica y de acierto, mucho más en casos como el presente en el que el concurso Ley y reglamento obliga a éste a un cuidado delicado.

El Consejo Consultivo es un órgano de reconocida competencia técnica que actúa de forma objetiva, pues está dotado de una independencia de criterio superior a la de los departamentos jurídicos de las Consellerias, entiende la Sala que su participación en la elaboración y preparación de textos como el que nos ocupa es una garantía de objetividad e imparcialidad en la producción de la norma de la que no debe de prescindirse'. En consecuencia, y dada la trascendencia de la intervención de este órgano y la finalidad a la que responde, no cabe una interpretación restrictiva de los supuestos que la contemplan, debiendo incluso, los supuestos de discutible intervención, inclinarse por favorecerla, en aras del mayor acierto de la decisión administrativa, tal como se aprecia en los informes de la Abogacía de la Generalitat emitidos en los trámites de elaboración de la Orden recurrida y del PORH, y así, en su informe de 24/mayo/2013 afirma categórica y acertadamente, que 'resulta preceptivo el dictamen del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, al ser una disposición de carácter general que se dicta en ejecución de leyes y sus modificaciones' (fol.88 del expediente), y en posterior informe de 30/mayo/2013, pese a apuntar la existencia de dudas sobre la necesidad preceptiva de someter el asunto al dictamen del CJC, señala en cualquier caso como recomendación 'la posibilidad de someter el asunto, aunque sea facultativo, a Dictamen del Consejo Jurídico Consultivo, pues, en definitiva, debe pensarse que, el sometimiento a tal trámite, por una parte es cierto que provoca un retraso temporal en la tramitación, pero, por otra, proporciona garantías sobre el acierto y perfección técnica de las actuaciones administrativas' (fol.94 vto.).

De otro lado, frente a la atribución, a la Orden, de un contenido exclusivamente interno y organizativo de la Conselleria de Sanidad, entiende este Tribunal que prevalece su condición de norma reglamentaria dictada en ejecución del art. 26 EM, y que, como tal viene requerida del informe del CJC; efectivamente, no sólo en el repetido informe de la Abogacía de la Generalitat de 24/mayo/2013, a la hora de requerir la intervención del CJC y la adopción de la forma de Decreto, lo justifica en un caso en el tratarse de 'una disposición general que se dicta en ejecución de leyes' y en el otro en que 'la presente disposición regula procedimientos administrativos que desarrollan y complementan lo dispuesto en la Ley 55/03, del Estatuto Marco', sino que el propio Preámbulo de Orden 2/2013 alude reiteradamente a la vinculación entre sus previsiones y el mencionado precepto legal, de tal manera que la interrelación entre las previsiones contenidas en la Orden y las necesidades de planificación y ordenación de los recursos humanos de la sanidad pública, obliga a descartar el carácter meramente organizativo e interno de la misma y desplaza la consideración de sus previsiones desde la óptica de su afectación sobre aspectos esenciales y prevalentes del servicio público sanitario.

Pero igualmente, el mero hecho de la existencia de aspectos organizativos internos en la Orden recurrida, por sí sólo no conllevaría la exclusión del dictamen del CJC, si la norma -como así sucede- se dicta en ejecución de previsiones legales o afecta a intereses públicos; y en este sentido se han pronunciado:

1º) de un lado, el propio Consell Jurídic Consultíu de la Comunitat Valenciana, en su Informe 345/2011, de 20/abril, que informando un proyecto de Orden tendente a organizar la seguridad y la información en la Conselleria de Sanidad y en la Agencia Valenciana de Salud, afirmó:

'... La Jurisprudencia ha venido entendiendo que quedarían excluidos del informe del Consejo de Estado (y por ende de los Consejos consultivos autonómicos) ....... los Reglamentos derivados de la potestad doméstica de la Administración en su ámbito organizativo interno y los reglamentos de necesidad.

A este respecto se diferencian los reglamentos organizativos de los reglamentos ejecutivos porque los primeros no son disposiciones de carácter general que constituyan desarrollo o complemento necesario e indispensable de la ley, no estando sujetos a la consulta preceptiva prevista en el artículo 10, apartado 4, de la Ley de la Generalitat Valenciana 10/1994, de 19 de diciembre , y siendo por tanto la consulta facultativa.

Es cuestionable si el Proyecto normativo sometido a consulta, al regular la organización de la seguridad de la información en la Conselleria consultante y en la Agencia Valenciana de Salud, es un reglamento organizativo, escapando de la preceptividad del dictamen de este Consell.

Ello no obstante, en cuanto desarrolla previsiones contenidas en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos, en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, y en la Ley 3/2010, de 5 de mayo, de Administración Electrónica de la Comunitat Valenciana, este Consell entrará en el estudio del fondo del asunto'.

2º) Y de otro, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en Sentencia de 13/febrero/2012 (rec. 574/2009 ), analizando la legalidad de la norma que regulaba aspectos tan propiamente vinculados al régimen del personal, como lo es el Reglamento para determinar las aptitudes psicofísicas del personal de las FFAA (RD 1370/2009), pese a que contaba con el dictamen del Consejo de Estado, anuló dicho Reglamento por falta de informe del Consejo de la Guardia Civil, y afirma: 'el informe previo contemplado en el artículo 54.2 de esta Ley Orgánica tiene por finalidad la contribución a un mejor ejercicio de la potestad normativa desde la doble perspectiva de las condiciones de trabajo de los guardias civiles y del buen funcionamiento de la institución. El artículo 24.1 b) de la Ley del Gobierno establece que en la elaboración de los reglamentos 'deberán recabarse (...) los informes, dictámenes y aprobaciones previas preceptivos' pues contribuyen 'a garantizar el acierto y la legalidad del texto'. De ahí que sea jurisprudencia consolidada la que mantiene que la omisión de un dictamen preceptivo es un defecto de procedimiento insubsanable que determina la nulidad de la disposición afectada. En este caso, la omisión del informe del Consejo de la Guardia Civil ha privado al Gobierno de elementos de juicio considerados necesarios por el legislador orgánico para la mejora que busca de las condiciones profesionales y del funcionamiento del instituto. Así, pues, debemos estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad del Real Decreto 1370/2009'.

La falta de este informe del Consell Jurídic Consultíu -fruto de la acelerada tramitación de la Orden, a la que antes nos referíamos-, y que, siendo necesario dado el carácter de ésta como norma ejecutiva de las previsiones del art. 26 EM y vinculada al interés general que conlleva la adecuada prestación del servicio público sanitario, hubiera permitido a la Administración conocer las reflexiones de este cualificado órgano y ponderarlas en la redacción del texto normativo, en aras de una mayor perfección y acierto en sus decisiones, determina la nulidad radical del texto aprobado.

La nulidad de la Orden aplicada hace innecesario cualquier análisis y consideración sobre la naturaleza, perfiles y límites del derecho a la permanencia en el servicio activo.".

En consecuencia, procede la estimación del recurso, anulando las resoluciones recurridas por no ser ajustadas a Derecho.

TERCERO.-En los términos del art. 139 LJCA , no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede imponer las costas a la parte demandada

Fallo

1º Estimamos el recurso n.º 441/2014 interpuesto porD. Borja frente a la resolución dela Dirección General de Recursos Humanos de Sanidad de 22/octubre/2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Gerente del Departamento de Salud de Valencia La Fe, de 26/agosto/2014, por la que se deniega al recurrente la prolongación del servicio activo y se declara su jubilación forzosa con efectos del 19/octubre/2014, resolucionesquedeclaramos contrarias a Derecho y anulamos, dejándolas sin efecto y reconocemos el derecho del recurrente a la prolongación en el servicio activo y consiguiente incorporación a su puesto de trabajo, con todos los derechos económicos y administrativos que se deriven de dicho reconocimiento, salvo que concurriese causa legal de jubilación.

2º Imponemos las costas a la parte demandada

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.