Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 252/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 273/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1, Planta Baja - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2016/0004347

Procedimiento Ordinario 273/2016

Demandante:ENAGAS TRANSPORTE SAU

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR IRIBARREN CAVALLE

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A núm. 252

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D. LUIS FERNANDEZ ANTELO

En Madrid a veintiocho de abril de 2017.

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Maria del Pilar Iribarren Cavalle en nombre y representación deENAGAS TRANSPORTE SAU,contra la Resolución de 23-12-15 (Subsecretaría. Ref. E-2015-00028-03) que desestima el recurso de alzada suscitado contra la Resolución 22-12-14 (D.G. de Política Energética y Minas ), por la que se establece la retribución definitiva de la nueva estación de comprensión en Lumbier (Navarra) y de la ampliación de la estación de comprensión de Haro ( la Rioja) . Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia de inadmisión o subsidiaria desestimación del recurso, confirmando por resultar adecuada a Derecho la actuación impugnada.

TERCERO.-La cuantía del procedimiento quedó fijada en indeterminada.

Habiéndose acordado recibir el proceso a prueba, se admitió la documental propuesta por la actora, que se tuvo por reproducida, abriéndose a continuación trámite de conclusiones, que las partes evacuaron por su orden, cual obra en autos, tras lo que quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.- Finalmente, a la vista de lo anterior, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 19 de abril de 2017, teniendo lugar.

QUINTO.-En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en esta litis la Resolución de 23-12-15 del MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO (Subsecretaría. Ref. E-2015-00028-03) que desestima el recurso de alzada suscitado contra la Resolución de 22-12-14 (D.G. de Política Energética y Minas ), por la que se establece la retribución definitiva de la nueva estación de comprensión en Lumbier (Navarra) y de la ampliación de la estación de comprensión de Haro ( la Rioja), puestas en servicio por la actora en el año 2009.

La Resolución de 22.12.14 acuerda, en síntesis suficiente:

1.- Incluir dichas instalaciones en el régimen retributivo del sistema gasista de la actividad de transporte, con las características obtenidas de sus respectivas actas de puesta en servicio y de la información remitida por la empresa.

2.- Se establecen los valores unitarios a aplicar a ambas instalaciones, partiendo de los valores de inversión en vigor el año de la puesta en marcha, siendo los costes de operación y mantenimiento fijos de cada año los vigentes en cada ejercicio. Se especifica asimismo la tasa de retribución financiera aplicable a cada periodo.

3.- Se toma en consideración, respecto de la estación de Haro, el desmantelamiento de los compresores existentes antes de la ampliación, que supuso unos ingresos por su venta de 2,3 millones de euros, considerándose dicha cantidad como un menor coste de los nuevos equipos instalados, por lo que, al valor reconocido de inversión, se le descontará el 90% de los ingresos derivados de la venta de los equipos, aplicándose el 10% restante como incentivo a la actora por la gestión de la venta.

4.- Teniendo en cuenta lo ya percibido, se establece, de acuerdo con la metodología de cálculo establecida, la retribución pendiente de liquidar desde el año de la puesta en marcha de dichas instalaciones.

La citada Resolución de 23.12.15 expresa resumidamente en su fundamento jurídico noveno respecto de las pretensiones actoras en alzada lo que sigue:

En relación con la primera pretensión del recurrente, relativa a la tasa de retribución:

-El reconocimiento de una tasa de retribución a las instalaciones desde el 17 de octubre en adelante del 5,09%, se ha visto satisfecha mediante la Disposición final cuarta de la Ley 8/2015, de 21 de mayo , correspondiendo a la Dirección General de Política Energética y Minas la corrección de la retribución definitiva reconocida a las instalaciones del recurrente, desestimándose esta pretensión por pérdida sobrevenida de su objeto.

-No procede el pago de intereses por las cantidades anteriores, desestimándose esta pretensión del recurrente.

-La Resolución de 22 de diciembre de 2014, dictada por la DGPEM, era, en todo caso, ajustada a derecho, por ajustarse a la normativa entonces vigente.

Respecto a la segunda pretensión, referida a la retribución reconocida a la denominada ampliación de la estación de comprensión de Haro, se significa que la detracción del 90% de los ingresos obtenidos por la venta de los equipos desmantelados del valor reconocido de inversión a efectos de calcular la retribución que le corresponde a la ampliación de la Estación de Comprensión de Haro, ha sido correctamente aplicada y es coincidente con lo informado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. La metodología seguida en los cálculos realizados en las resoluciones recurridas, está apoyada en la única interpretación válida de la normativa vigente y en lo informado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Por lo tanto, ha de asimismo rechazarse esta pretensión del recurrente.

SEGUNDO.-La demanda actora impugna la citada actuación por los motivos que en extracto resumimos de seguido, tras recoger los antecedentes de hecho que estima pertinentes, así como la modificación normativa (Ley 8/15 de 21-05 y Orden IET/2736/15, de 17-12), que determina la estimación en parte de sus pretensiones en la alzada previa, y asimismo la regulación en términos generales de la retribución de las actividades de transporte de gas:

1.- Corresponde el abono de intereses por tardío reconocimiento de la tasa financiera correcta de retribución aplicable desde 17.10.14, cual se desprende de STS de 11.02.16 , en base al principio de indemnidad o reparación integral.

2.- Impugnación de la retribución reconocida a la central de Haro, en tanto que mantiene la retribución por inversión y por costes de explotación y mantenimiento de la instalación original y reconoce únicamente la retribución de la ampliación de la instalación, aplicando a la nueva capacidad la metodología prevista en el artº 4.1 del RD 326/08, de de 29-02 , sobre retribución de la actividad de transporte de gas natural desde 1.01.09, lo que perjudica gravemente a la actora, lo que sustenta cual sigue:

2.1.- Existencia de laguna legal en el supuesto de ampliación de potencia mediante la sustitución de equipos, lo que merece un tratamiento diferente de la mera instalación de equipos adicionales a los ya existentes.

2.2.- La retribución reconocida no se ajusta a la realidad constructiva, en que se han desmantelado los tres turbocompresores antiguos y se han instalado dos nuevos en su lugar.

Así, en este caso, se ha producido la casi total renovación de la instalación, sustituyendo los turbocompresores (elemento principal de estas estaciones de compresión), así como el resto de instalaciones auxiliares que conforman la estación, habiéndose sustituido el 90% de los elementos de la instalación.

2.3.- Dicha laguna legal debe resolverse considerando a la estación de Haro como una nueva instalación a efectos retributivos, corrigiendo el resultado.

El tratamiento realizado como si se tratara de una modificación determina que se retribuya una instalación inexistente, siendo así que el reconocimiento de la inversión realizada únicamente por el incremento de potencia conduce a un valor unitario extraordinariamente alejado (menos de la mitad) del valor real auditado, estos es, de los costes realmente incurridos.

Procede pues dar a la instalación el tratamiento de una construcción de nueva planta, cual corresponde a su verdadera naturaleza, cual se ha actuado en dos supuestos anteriores ( Alfarrás y Gasoducto Algete-Manoteras), descontándose lo recibido de la instalación antigua desde su puesta en marcha.

De otra parte la solución adoptada por la Orden ITC/3128/11, de 17-11, para sustitución de instalaciones a partir de 2011, resulta muy semejante: se calcula el valor de inversión de la nueva instalación aplicando los valores unitarios al total de la instalación y se corrige el resultado mediante la aplicación de valores unitarios también a la estación preexistente.

Así la solución a la laguna ha de ser la que se ajuste a la realidad física de las instalaciones, siendo así que la decisión de sustitución fue aceptada expresamente por la Administración, resultando irrelevante la necesidad de cursar la baja de la instalación original.

2.4.- En todo caso resultaría improcedente la detracción de los antiguos y desmantelados equipos ya vendidos, lo que supuso un coste para la empresa, y no contempla el citado artº 4.1 del RD 326/08 , no pudiendo equipararse a una ayuda pública y siendo así que los antiguos equipos no estaban totalmente amortizados, por lo que su venta no constituye un ingreso extraordinario, cual estima la Administración.

Tal minoración resulta además incoherente con el criterio de la Administración, debiendo resultar irrelevante para calcular la retribución de la ampliación de la capacidad.

2.5.- En todo caso, se significa por último en la demanda, la minoración se ha realizado incorrectamente, siendo improcedente que la detracción se lleve a cabo tanto sobre valor unitario como sobre valor real auditado, citando precedente al efecto (Gasoducto Vergara-Irún), debiendo pues haberse aplicado únicamente al valor auditado de inversión y no al resultado de la semisuma entre valor auditado y valor real.

La Abogacía del Estado se opone razonadamente a lo anterior, sustentando la adecuación a Derecho de la actuación impugnada y señalando en resumen conciso lo que sigue:

1.- No constancia del acuerdo social para la interposición del recurso, lo que determinaría la inadmisibilidad del mismo.

2.- En cuanto a la tasa de retribución financiera, entiende que, solventado el tema en vía de alzada, no procede la solicitud de abono de intereses en tanto que:

2.1.- La Resolución de 22.10.14 resultaba conforme a la legalidad vigente en aquel momento ( artº 65 RD Ley 8/14, de 4-07 , y Ley 18/14, de 15-10), cual defiende largamente por el juego de normas sucesivas con dicho valor y rango, sin perjuicio de que la posterior DF 4ª de la Ley 8/15, de 21-05 venga a establecer ex post una tasa de retribución del 5,09% desde 17.10.14, cual reclamaba la actora.

2.2.- La única STS de 11.02.16 , que cita la actora, no constituye jurisprudencia ( artº 1.6 CC ), siendo además relativa a una determinada instalación, no pronunciándose por último sobre la pretensión de intereses que se ventila en estos autos.

3.- La retribución definitiva por la ampliación de la estación de Haro fue establecida dándole el mismo tratamiento recogido en su día en el documento de planificación gasista 'Revisión 2005-2011de la planificación de los sectores de gas y electricidad 2002-2011', aprobado por el Consejo de Ministros en fecha 31.03.06 y en el posterior documento 'Planificación de los sectores de electricidad y gas 2008-2016. Desarrollo de las redes de transporte', aprobado por el Consejo de Ministros en fecha 30.05.08, así como en consideración a la Resolución de 14.12.07(D.G. de Política Energética y Minas ), que autoriza la ampliación de la estación de Haro, documentos ninguno de los cuales resultó impugnado de adverso.

4.- Resulta claro que nos encontramos ante una ampliación, cual siempre se ha tratado, y no ante una sustitución, ni menos una nueva estación, aplicándose las previsiones de los artículos 4.1 y 5.1 del RD 326/08 , ya citado.

Los valores unitarios de referencia tomados en cuenta son los expuestos en el Anexo V de la Orden ITC/3520/2009, de 28-12, mientras que para el cálculo de los costes de operación y mantenimiento unitarios se toman los recogidos en la citada Orden ITC/3520/2009, de 28-12 y sucesivas anuales en la materia. También se ha tomado en consideración lo dispuesto sobre ampliaciones de estaciones de comprensión en la citada Orden ITC/3128/11, de 17-11, que regula determinados aspectos relacionados con el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.

5.- Además la actora en ningún momento solicitó a la Administración la baja de su instalación original, cual era preciso para dar de baja tal instalación en su correspondiente régimen retributivo ( artº 88 RD 1434/2002, de 27-12 ), por lo que ambas instalaciones (original y ampliación) han de convivir en el régimen retributivo, teniendo la ampliación los parámetros que le son propios, esto es, las magnitudes incrementadas frente a las preexistentes, cual informa la CNMyC.

6.- El artº 4 del RD 326/08 está destinado a incentivar un comportamiento eficiente por parte de los promotores, al mismo tiempo que se mantiene el objetivo de rentabilidad razonable para el conjunto de instalaciones y no para cada instalación en concreto.

7.- Respecto de la alegada improcedencia de la detracción de los antiguos y desmantelados equipos ya vendidos, se significa que el régimen retributivo en vigor garantiza la recuperación de la inversión a lo largo de su vida útil regulatoria ( 20 años en este caso, conforme al Anexo I del RD 326/08), percibiendo ingresos por ello, por lo que la obtención de un ingreso por la venta de los equipos debe ser reintegrado al sistema so pena de enriquecimiento injusto del titular en forma de sobreretribución, dado que percibiría la retribución regulada completa junto con los ingresos extraordinarios por la venta, aplicándose finalmente el 10% por incentivos a la venta en razón de analogía sin tratarse de ninguna subvención.

8.- Improcedencia de la pretensión subsidiaria de minoración de la detracción, en tanto que se realiza del valor reconocido de la misma, lo que se entiende razonable, ya que hacerlo del valor auditado conduciría a una minoración mayor o menor de la debida, cual informa la CNMyC.

TERCERO.-En cuanto, en primer lugar, a la causa de inadmisión suscitada, es lo cierto que, cual significa la actora, se ha aportado en autos el correspondiente acuerdo social para interponer el presente recurso, conforme al artº 45.2 d) LJCA , que podemos entender bastante al efecto, en tanto que se trata de un acuerdo de apoderado bastante de la sociedad de fecha 7.03.16, en base a la escritura pública de la sociedad de 13.06.12, que recoge la decisión del mismo de interponer recurso contencioso- administrativo contra dicha actuación administrativa, recurso interpuesto en fecha 10.03.16.

No procede pues la aducida inadmisión del presente recurso.

CUARTO.-Por otra parte, respecto del primer motivo del recurso debe traerse al debate la citada STS de 11.02.16 (recurso 59/15,-ROJ 424/16 -), a cuyo tenor:

'SEGUNDO.-Sobre la alegación relativa a la fecha de inicio del período de cálculo de la tasa de retribución.

Explica la mercantil actora que la tasa de retribución financiera constituye uno de los parámetros retributivos, el cual debe fijarse para todo un período regulatorio sin que pueda modificarse durante el mismo ( artículo 60.2 de la Ley 18/2014 ). De acuerdo con el artículo 65 de la citada Ley 18/2014 , que reitera lo dispuesto en el Real Decreto-ley 8/2014, el primer período regulatorio se inicia en la fecha de entrada en vigor de esta última disposición, y se establece que la tasa de retribución de los activos de transporte, regasificación y almacenamiento básico con derecho a retribución a cargo del sistema gasista sea la media del rendimiento de las obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario entre titulares de cuentas durante los veinticuatro meses anteriores a la entrada en vigor de la norma incrementada, con un diferencial que tomará el valor de 50 puntos básicos.

Pues bien, según la parte recurrente, la Orden impugnada ha considerado que 'la norma' cuya entrada en vigor determina el comienzo del período de cálculo a partir de la entrada en vigor de la Ley 18/2014 es la propia ley, no el Real Decreto-ley 8/2014, con lo cual se aplican dos tasas de retribución distintas durante el mismo período regulatorio, algo expresamente excluido por el artículo 60.2 de la Ley 18/2014 : uno calculado para el período entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley y la Ley y otro a partir de la entrada en vigor de la Ley.

Como consecuencia de lo anterior, la tasa de retribución financiera establecida por el artículo 1.2 de la Orden impugnada (4,59%) es errónea, pues la correcta aplicación de lo dispuesto por la Ley hubiera dado como resultado una tasa del 5,09% y, consiguientemente, la retribución asignada a la actora es inferior a la que correspondería.

El Abogado del Estado reconoce en la contestación a la demanda que la Orden impugnada ha calculado la tasa de retribución en dos tramos, el primero desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 hasta la entrada en vigor de la Ley 18/2014 de acuerdo con lo previsto en elartículo 65.2 del Real Decreto-ley, y el segundo desde la entrada en vigor de la Ley hasta el final del período regulatorio de acuerdo con lo dispuesto en el mismo artículo de la Ley. Estoes, se ha tenido en cuenta en cada caso los veinticuatro meses anteriores a la entrada en vigor de cada una de las referidas normas.

Señala que, sin embargo, la disposición final cuarta de la Ley 8/2015, de 21 de mayo , de modificación de la Ley del Sector de Hidrocarburos (Ley 34/1998, de 7 de octubre), ha dado nueva redacción al apartado 2 del artículo 65 la Ley 18/2004 , estipulando expresamente que el período de cálculo de la tasa de retribución se calcula en su totalidad a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014. Entiende el representante de la Administración que dicha modificación legal de plena satisfacción a la pretensión ejercida por la parte recurrente, por lo que en cuanto a este punto el recurso habría perdido objeto.

En los escritos de conclusiones ambas partes expresas posiciones divergentes en cuanto a las consecuencias de la referida modificación legislativa. La mercantil actora sostiene que si bien dicha reforma ha venido a clarificar las dudas sobre la interpretación del artículo 65.2 de la Ley 18/2014 en el sentido propugnado por ella, no por ello queda satisfecha su pretensión, que requería que se impusiera a la Administración 'la obligación de establecer la retribución que corresponde ... para el año 2.015 de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo II del Título III y en el Anexo XI de la Ley 18/2014'. Así pues, al margen de la declaración de nulidad del artículo 1.2 de la Orden impugnada, la satisfacción extraprocesal sólo se produciría si la Administración estableciera para el citado ejercicio una retribución calculada de conformidad con la redacción de la Ley.

Por su parte el Abogado del Estado objeta que la norma que se cuestionaba en el recurso ya no resulta aplicable, por lo que a la Administración no puede atender la pretensión de la recurrente, sin que pueda promulgar ninguna norma que disponga cosa diferente a la que previene el artículo 65.2 hoy vigente de la Ley 18/2014 . En su opinión, la pretensión de la recurrente supondría dictar un reglamento que dispusiera cosa diferente a la que hoy previene el citado precepto legal.

Tiene razón la parte actora y ha de estimarse este punto del recurso. En efecto, como se ha expuesto antes, la parte actora impugna la Orden recurrida en esta cuestión por no haber calculado la tasa de retribución a partir de un único período de 24 meses anteriores a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014. Dicha pretensión se fundaba en que tal forma de calcular la tasa de retribución era lo que estipulaban tanto el Real Decreto-ley 8/2014 como la posterior Ley 18/2014, rectamente interpretada, frente a la interpretación de esta última efectuada por la Administración en la Orden impugnada.

Pues bien, con posterioridad a la formulación de la demanda (aunque antes de conclusiones), el legislador ha modificado el tenor del artículo 65.2 de la Ley 18/2014 despejando la discrepancia interpretativa a favor de la sostenida por la recurrente. Pero tiene razón la actora en que dicha modificación legal en modo alguno supone la satisfacción extraprocesal de su pretensión y la consiguiente pérdida de objeto del recurso. En efecto, debe tenerse en cuenta que lo que se impugna en el presente proceso es la Orden IET/2445/2014 por haber calculado de manera contraria a derecho la tasa de retribución. Tal supuesta ilegalidad debe ser verificada con el tenor de la Ley 18/2014 en el momento en el que se dicta la Orden recurrida, pues la modificación posterior de la Ley no tiene por qué afectar a la conformidad a derecho de la Orden. Esto es, si la correcta interpretación de la Ley en su redacción anterior hubiera sido la propugnada por la Administración, la Orden sería conforme a derecho.

Sin embargo, no es eso lo que ocurre. El artículo 65.2 de la Ley 18/2014 , en su redacción original establecía lo siguiente:

'Artículo 65.Primer periodo regulatorio.

1. Para las actividades de transporte, regasificación, almacenamiento básico y distribución, el primer periodo regulatorio se iniciará en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio y finalizará el 31 de diciembre de 2020. A partir del 1 de enero de 2021 se sucederán los siguientes periodos regulatorios de forma consecutiva y cada uno de ellos tendrá una duración de seis años.

2. Con efectos en la retribución a percibir desde la entrada en vigor de la presente Ley, y durante el primer periodo regulatorio, la tasa de retribución de los activos de transporte, regasificación, almacenamiento básico con derecho a retribución a cargo del sistema gasista será la media del rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario entre titulares de cuentas no segregados de los veinticuatro meses anteriores a la entrada en vigor de la norma incrementada con un diferencial que tomará el valor de 50 puntos básicos.'

Por otra parte, el artículo 60.2 de la propia Ley establece:

'Artículo 60.Retribución de las actividades reguladas.

[...]

2. Los parámetros de retribución de las actividades de regasificación, almacenamiento básico, transporte y distribución se fijarán por periodos regulatorios de seis años, teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, la demanda de gas, la evolución de los costes, las mejoras de eficiencia, la retribución adecuada para estas actividades y el equilibrio económico y financiero del sistema durante el periodo regulatorio.

No obstante lo anterior cada tres años se podrán ajustar, para el resto del periodo regulatorio, los parámetros retributivos en el caso de que existan variaciones significativas de las partidas ingresos y costes.

Durante el periodo regulatorio no se podrá modificar ni la tasa de retribución financiera ni el coeficiente de eficiencia por mejoras de productividad. No se aplicarán fórmulas de actualización automática a valores de inversión, retribuciones, o cualquier parámetro utilizado para su cálculo, incluyendo los costes unitarios de inversión, de operación y mantenimiento y cualquier otro precio o tarifa por la prestación de servicios asociados al suministro de gas natural regulado por la Administración General del Estado.'

Pues bien, el establecimiento del período de veinticuatro meses 'anteriores a la entrada en vigor de la norma' por el artículo 65.2 de la Ley 18/2014 debe interpretarse en el sentido propugnado por la actora de que la remisión 'a la norma' es tan sólo al Real Decreto-ley 8/2014, y ello por las siguientes razones: en primer lugar porque es el Real Decreto- ley 8/2014 el que establece esta metodología de retribución, lo que supone que sea dicha norma la de referencia en la materia; en segundo lugar, porque el apartado 1 del propio artículo 65 estipula que el primer período regulatorio 'se iniciará en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 ', lo que hace que la referencia a la norma al establecer la tasa de retribución del primer periodo regulatorio deba ser el Real Decreto-ley; y, por último, porque no puede dejarse sin eficacia lo que dispone el artículo 60.2 de la citada Ley en su tercer párrafo respecto a que 'durante el período regulatorio no se podrá modificar ni la tasa de retribución financiera ...'.

La posterior redacción del artículo 65.2 de la Ley 18/2014 no hace sino confirmar esta interpretación, eliminando la posible duda interpretativa que había llevado a la Administración a establecer dos tasas de retibución financiera en el primer período regulatoria 2014-2020:

'2. Con efectos en la retribución a percibir desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, y durante el primer periodo regulatorio, la tasa de retribución de los activos de transporte, regasificación, almacenamiento básico con derecho a retribución a cargo del sistema gasista será la media del rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario entre titulares de cuentas no segregados de los veinticuatro meses anteriores a la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley incrementada con un diferencial que tomará el valor de 50 puntos básicos.'

Lo anteriormente dicho quiere decir que la Orden impugnada era disconforme a derecho en cuanto al cómputo de la tasa de retribución financiera. Por lo demás, no se entiende bien qué quiere decir el Abogado del Estado cuando sostiene que la norma que se cuestionaba ya no resulta aplicable o que la pretensión de la parte supondría dictar un reglamento disconforme con la regulación legal vigente.

La norma cuestionada no es la Ley 18/2014 en su tenor anterior, sino la Orden impugnada, por haber interpretado erróneamente el sentido delartículo 65.2 de dicha Leyen su redacción original. Y la pretensión de restablecimiento de su situación jurídica no implica dictar un reglamento contrario al texto actual de la Ley, sino calcular la tasa de retribución de acuerdo con la correcta interpretación de la Ley, esto es según la media del rendimiento de las obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario entre titulares de cuentas no segregadas de los veinticuatro meses anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014, que es la norma a la que debe entenderse que se refiere la redacción original del artículo 65.2 de la Ley 18/2014 .

Así pues, se estima el recurso en este punto, siendo nulo en lo que respecta a la retribución de la actora lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Orden impugnada sobre la tasa de retribución financiera, que deberá calcularse de conformidad con el criterio indicado en este fundamento de derecho.

....................

QUINTO.- Conclusión y costas.

De acuerdo con las consideraciones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, procede estimar el recurso contencioso administrativo entablado por Planta de Regasificación de Sagunto, S.A. contra la Orden IET/2445/2014, de 19 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de la actividades reguladas.

En consecuencia y de conformidad con las razones vistas en los fundamentos segundo a cuarto, declaramos la nulidad del apartado 2 del artículo 1 de la Orden impugnada, así como de los apartados 2.b), 2.c) y 3.c) del anexo II de la misma, en lo que respecta a las retribuciones de la actora, reconociéndose el derecho de la actora a que se recalcule su retribución por los conceptos afectados de manera conforme a lo dispuesto en la Ley 18/2014 según los términos expuestos en los referidos fundamentos de derecho.

Procede asimismo reconocer a la actora los intereses correspondientes a la diferencia entre la retribución percibida y la que corresponda según los términos antedichos que se devenguen entre la fecha en que se percibió la retribución reconocida por la Orden impugnada y la fecha en que se abonen las cantidades pendientes'.

A la vista de lo anterior, no podemos sino entender la debida aplicación al caso de la doctrina que contiene dicha sentencia en tanto que no se refiere a una instalación en concreto, sino que se impugna en dicha litis la propia Orden IET/2445/2014, de 19-12 en este extremo relativo a la tasa de retribución financiera aplicable, sin que desde luego determine la adecuación a Derecho de las tesis de la Administración en autos, por resultar correcta la actuación impugnada dada la normativa aplicable en el momento de acordarse, lo que no sería el caso a tenor de la sentencia, que, por otra parte, contiene expresa una condena al abono de los intereses legales correspondientes.

Además la tesis de la sentencia vendría reforzada por la posterior STS de 16.03.17 ( recurso 53/15-ROJ 990/17 -), que recoge la anterior doctrina en sus propios términos.

Respecto del abono de intereses en casos semejantes podemos citar, entre otras, la STS de 24.1016 (recurso 1432/14 -ROJ 4562-)y, como ejemplo reciente, en otro ámbito del sector energético la STS de 27.03.17(recurso 80/15 ), cuyo fallo se publicó en BOE 25.04.17.

Por lo demás, aun cuando las normas sectoriales citadas no prevean el devengo de intereses en su ámbito, entraría en juego, cual señala la recurrente, la normativa de pagos públicos (Ley General Presupuestaria y concordantes), que conllevaría asimismo tal obligado abono de intereses ( de ahí el pronunciamiento del TS al respecto en dicha STS de 11.02.16 ).

QUINTO.-Pasando ahora al segundo motivo del recurso, que sería su contenido central, hemos de reseñar en primer lugar la normativa de aplicación al supuesto.

Así el Real Decreto 326/2008, de 29 de febrero, por el que se establece la retribución de la actividad de transporte de gas natural para instalaciones con puesta en servicio a partir del 1 de enero de 2008, determina lo que sigue:

'ARTÍCULO 4. RECONOCIMIENTO DE INVERSIONES.

1. El valor reconocido definitivo de la inversión del elemento de inmovilizado (VIi), en cada instalación autorizada de forma directa, cuando éste resulte de aplicar los valores unitarios de referencia que el gobierno determine reglamentariamente, se fijará por resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas.

Dicho valor se calculará como la suma del valor real de la inversión realizada, debidamente auditado, más el 50 por ciento de la diferencia entre el resultante de la aplicación de los valores unitarios de referencia y dicho valor real. Este cálculo se realizará tanto si la diferencia es positiva como si es negativa. Además, en caso de resultar una diferencia negativa, se deberá aportar una auditoría técnica que justifique que los costes incurridos son superiores a los valores unitarios por sus especiales características y/o problemáticas.

Los valores unitarios de referencia se determinarán de acuerdo con los valores medios representativos del coste de las infraestructuras cuyo diseño técnico y condiciones operativas se adapten a los estándares utilizados en el sistema gasista nacional. Dichos valores serán únicos para todo el territorio nacional.

Para el cálculo de los valores de inversión reales, se descontarán aquellos impuestos indirectos en los que la normativa fiscal vigente prevea su exención o devolución. Asimismo se descontarán las subvenciones percibidas de las Administraciones públicas y, en su caso, las instalaciones financiadas y cedidas por terceros.

De lo previsto en el párrafo anterior, se descontará el 90 por ciento del importe percibido de las subvenciones provenientes de organismos de la Unión Europea.

En la aprobación del proyecto de ejecución se especificarán los parámetros necesarios para el cálculo de los valores unitarios de referencia de los costes de inversión y de los costes de operación y mantenimiento fijos.....'.

'ARTÍCULO 5. INCLUSIÓN DE NUEVAS INSTALACIONES DE TRANSPORTE EN EL RÉGIMEN RETRIBUTIVO.

1. El titular de una instalación de transporte deberá solicitar, a la Dirección General de Política Energética y Minas, la inclusión definitiva en el régimen retributivo de una nueva instalación o la modificación de la retribución de una instalación existente, cuya capacidad hubiera sido ampliada para lo que se requerirá:

a) Autorización administrativa, aprobación del proyecto de ejecución y acta de puesta en servicio definitiva.

b) Valor de inversión real realizada, debidamente auditada, desglosada por conceptos de coste y detallando, para cada gasoducto, estación de compresión y estación de regulación y medida, las características técnicas relevantes para el cálculo de la retribución.

c) Declaración expresa de ayudas y aportaciones de fondos públicos o medidas de efecto equivalente.

d) Declaración de instalaciones cedidas y financiadas total o parcialmente por terceros.....'

De otra parte conforme al Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, tenemos lo que sigue:

'ARTÍCULO 88. SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE CIERRE DE INSTALACIONES.

1. El titular de la instalación de almacenamiento, regasificación, transporte o distribución de gas natural que pretenda el cierre de la misma deberá dirigir la solicitud de autorización administrativa de cierre, que deberá reunir los requisitos señalados en el artículo 70 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Economía.

2. El peticionario presentará la correspondiente solicitud de cierre de la instalación ante la Dirección General de Política Energética y Minas o en las Direcciones de las áreas o, en su caso, dependencias de Industria y Energía de las Delegaciones o Subdelegaciones del Gobierno de las provincias donde radique la instalación. Igualmente, podrán presentarse las correspondientes solicitudes ante cualquiera de los lugares a que hace referencia el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

3. El titular de la instalación acompañará la solicitud de un proyecto de cierre, que deberá contener como mínimo una memoria, en la que se detallen las circunstancias técnicas, económicas, ambientales o de cualquier otro orden, por las que se pretende el cierre, así como los planos actualizados de la instalación a escala adecuada.

4. La solicitud se podrá acompañar de un plan de desmantelamiento de la instalación, en el supuesto que el solicitante así lo pretenda....'

Por último la Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre, por la que se regulan determinados aspectos relacionados con el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, significa lo que sigue:

'ARTÍCULO 3. AMPLIACIONES DE INSTALACIONES DE TRANSPORTE.

1. Las modificaciones y/o ampliaciones de instalaciones de transporte existentes sólo serán incluidas en el régimen retributivo cuando supongan un aumento de capacidad y estén afectadas a la propia actividad. Desde el punto de vista del sistema retributivo, se considerará que las ampliaciones de instalaciones de transporte son independientes de la instalación original incluyéndose en él de manera individualizada.

2. A los efectos del cálculo del valor de la inversión VIi referido en el artículo 4 del Real Decreto 326/2008, de 29 de febrero , se aplicarán los siguientes criterios:........

b) Ampliación de estaciones de regulación y/o medida por sustitución de equipos que supongan un incremento en el tamaño de la estación (tipo de G): como valor de inversión de la ampliación por aplicación de valores unitarios se tomará la diferencia entre los valores unitarios de la ERM antes y después de la ampliación, aplicando los valores en vigor en el momento de la puesta en servicio de la ampliación.

c) Ampliación de posiciones: como valor de inversión de la ampliación por aplicación de los valores unitarios se tomará la diferencia entre los valores de inversión resultantes de aplicar los valores unitarios en vigor en el momento de la puesta en servicio de la ampliación considerando el Tipo de Posición existente antes y después de la ampliación.

d) Con independencia de lo anterior, en aquellos casos que por razones técnicas justificadas, haya sido autorizada administrativamente la modificación de una posición de derivación existente, para incluir una nueva línea de derivación, el valor de inversión se calculará considerando como si fuera una transformación de una posición de seccionamiento a posición de derivación.

e) Ampliación de estaciones de compresión: Como valor de inversión de la ampliación por aplicación de los valores unitarios se tomará la diferencia entre los valores de inversión resultantes de aplicar los valores unitarios, término fijo y variable, en vigor en el momento de la puesta en servicio de la ampliación, considerando la potencia instalada en la EC antes y después de la ampliación.

3. A los efectos del cálculo de los costes de operación de instalaciones de transporte que sean sujeto de ampliaciones se aplicarán los siguientes criterios:

a) Ampliación de estaciones de regulación y/o medida por líneas adicionales: Se considerará un coste de operación igual a cero.

b) Ampliaciones de estaciones de regulación y/o medida por sustitución de equipos que supongan un incremento en el tamaño de la estación (tipo de G): Se tomará la diferencia entre los valores unitarios de operación de la ERM/EM antes y después de la ampliación, aplicando en los dos casos los valores en vigor en el momento de la puesta en servicio de la ampliación.

c) Ampliación de posiciones: Se considerará un coste de operación y mantenimiento igual a cero.

d) Ampliaciones de estaciones de compresión: Se considerará el coste de operación y mantenimiento resultante de multiplicar el incremento de potencia por el término variable de explotación.

4. En el caso de proyectos conjuntos de ampliaciones/modificaciones de ERM/EM situadas en la misma posición (cambio de G y línea adicional), si bien las autorizaciones, actas de puesta en marcha y auditorias son conjuntas, desde el punto de vista retributivo se considerarán instalaciones de transporte independientes incluyéndose en el sistema retributivo de instalaciones de transporte de manera diferenciada.

5. Las actas de puesta en marcha de las ampliaciones de instalaciones de transporte deberán incluir las características iniciales de las instalaciones antes de la ampliación, así como las características de la instalación tras su ampliación, según lo establecido en la disposición final cuarta de la Orden ITC/1890/2010, de 13 de julio, por la que se regulan determinados aspectos relacionados con el acceso de terceros y las retribuciones reguladas en el sistema de gas natural'.

SEXTO.-Pues bien la Sala, vista la trascrita normativa aplicable, y atendidas las argumentaciones de ambas partes al efecto, significadamente las fundadamente esgrimidas por la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda, ha de entender, se adelanta, que no asiste en este segundo motivo impugnatorio razón jurídica a la recurrente, por lo que concisamente se expresa de seguido.

En primer término, y cual significa la Administración, estamos ante una ampliación de la estación de compresión de Haro, sin que quepa razonable y normativamente hablando considerar que se trata de una nueva instalación o que deba en definitiva aplicársele tal régimen, corregido por la consideración y detracción de lo percibido por la antigua instalación.

En efecto no estamos propiamente ante una nueva instalación, sino que, cual instó la propia solicitante, se trata de una ampliación, ciertamente con alcance muy importante, de la estación preexistente, no resultando dada de baja administrativa la instalación anterior.

No cabe entender asimismo que exista un alguna legal al efecto, cual sustenta la actora, para intentar realizar un cálculo diferente y más favorable a sus intereses.

Ello determina que el régimen aplicable, por más que lo entienda perjudicial la recurrente, es el determinado por la Administración, cuyos cálculos en sí mismos, justificados con suficiencia en el expediente, no parecen objetados, salvo lo que se dirá, al resultar de la aplicación de la normativa extractada.

Por lo demás es criterio jurisprudencial reiterado que la elección de alternativas de cálculo (criterios técnico-económicos) en estos casos, siempre con respeto a la normativa aplicable, es una cuestión de índole técnica, que no da lugar a una eventual infracción de carácter jurídico apreciable por los Tribunales de Justicia.

De otra parte los precedentes citados, bien responden a supuestos y circunstancias diferentes, bien obedecen a normativa distinta, por lo que no resultan aquí determinantes al efecto postulado.

Así pues la sistemática seguida y los cálculos resultantes no han resultado desvirtuados por la parte recurrente en autos, sin haberse aportado u obtenido por otra parte un dictamen pericial que pudiera contradecir con eficacia y validez tales cálculos oficiales.

SÉPTIMO.-En cuanto, por último, a los argumentos últimos, relativos a la detracción de los antiguos y desmantelados equipos ya vendidos, entendemos que resulta asimismo razonable y adecuada a Derecho la actuación impugnada, dada la retribución subsiguiente de tales equipos por el resto de su vida útil, lo que impide no tomar dicha venta en consideración, so pena de enriquecimiento ilícito de la recurrente.

Asimismo la forma de su cómputo resulta válidamente aplicada por la Administración, utilizando dicho criterio de analogía, que en todo caso favorece a la parte al disminuir el valor de venta obtenido.

Finalmente, resulta lógico y razonable, además de suficientemente fundamentado por la Administración, no partir aquí exclusivamente del valor auditado de la inversión, que podría conducir a resultados incorrectos, cual recoge y razona la Abogacía del Estado en base al expediente remitido.

OCTAVO.-Considerando todo lo anterior, la Sala no entiende haber lugar a la estimación del presente recurso en su último motivo, puesto que respecto de dicha retribución y periodo, ha de entenderse correcta la actuación impugnada en tanto que no se acredita la incorrección de los cálculos realizados, justificados en dicha las Resoluciones impugnadas.

Finalmente sobre el principio de rentabilidad razonable, no infringido en este supuesto, podemos citar, como más reciente y ya publicada la STS de 7.04.17 (recurso 570/14-ROJ 1482/17 -), que recoge la doctrina jurisprudencial al efecto, si bien se refiere al ámbito específico de las instalaciones eléctricas.

Se responde con todo ello en términos desfavorables a la fundamentación del segundo motivo del presente recurso.

NOVENO.-En consecuencia con lo anterior, procede pues la estimación parcial del presente recurso, en los términos señalados, sin que corresponda condena en costas a ninguna de las partes, dado el resultado del debate procesal ( artº 139.1 LJCA )

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español.

Fallo

1.- ESTIMAR EN PARTEel recurso contencioso-administrativo 273/16, interpuesto por la Procuradora Maria del Pilar Iribarren Cavalle en nombre y representación deENAGAS TRANSPORTE SAU,contra la Resolución de 23-12-15 del MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO (Subsecretaría. Ref. E-2015-00028-03), que desestima el recurso de alzada suscitado contra la Resolución 22-12-14 (D.G. de Política Energética y Minas ), por la que se establece la retribución definitiva de la nueva estación de comprensión en Lumbier (Navarra) y de la ampliación de la estación de comprensión de Haro ( la Rioja), actuación administrativa que se revoca y anula por no conforme a Derecho en el único extremo de condenar a la Administración al abono de los intereses legales devengados entre la retribución percibida y la que corresponda conforme a la tasa de retribución financiera aplicable, desde la fecha en que se percibió la retribución reconocida por la actuación impugnada y la fecha en que se abonen las cantidades pendientes.

2.- DESESTIMAR el presente recurso en todo lo demás.

3.- Sin pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89 LJCA , en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21-07 , modificativa de la LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 273/2016

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 08 de mayo de 2017 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.