Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 252/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 476/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00252/2019
Ponente: Don Fernando _Seoane Pesqueira.
Recurso de apelación número: 476/18
Apelante: Constanza
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Ourense
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos/Ilma. Sres/Sra.:
Don Fernando _Seoane Pesqueira, Presidente.
Don Benigno López González
Doña María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 15 de mayo de 2019.
El recurso de apelación que con el número 476/18 pende de resolución de esta Sala, fue promovido
por doña Constanza , representada por el procurador don Camilo Enriquez Naharro y dirigida por el letrado
don Ignacio José Sevilla Gallo, contra la Sentencia de fecha 8 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 1 de Ourense, en el Procedimiento Abreviado que con el número
39/18 se sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno
en Ourense , representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando _Seoane Pesqueira .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado don Ignacio José Sevilla Gallo, en nombre y representación de la Sra. Constanza , contra la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Ourense, de fecha 30 de enero de 2018, que resolvió el recurso de alzada frente a la Resolución de 27 de octubre de 2017 dimanante del expediente administrativo NUM000 .- Se declara la resolución administrativa objeto de impugnación conforme a derecho.- Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del procesos, con el límite máximo señalado en el último fundamento de derecho de esta sentencia'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- La ciudadana de nacionalidad venezolana doña Constanza , nacida el NUM001 de 1993, impugnó la resolución de 30 de enero de 2018 el Subdelegado del Gobierno en Ourense, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto frente a la de 27 de octubre de 2017 del Jefe de la Oficina de Extranjería, por la que se denegó a la recurrente su solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El fundamento nuclear de dicha decisión radica en que no se ha considerado demostrada la dependencia económica exigida para acreditar que la recurrente estuviese a cargo en su país de origen de su padre don Jeronimo , ciudadano nacionalizado español, tal como exige el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero .

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense desestimó el recurso contencioso- administrativo, en base a que no se estimó que hubiese prueba alguna de la que deducir que es el padre quien se ha ocupado del sostenimiento económico de su hija para garantizarle sus necesidades básicas en el país de origen, pues el informe de vida laboral de 24 de septiembre de 2018 delata el escaso número de días trabajados por parte del padre, mientras que la actora estuvo trabajando los años anteriores a su entrada en España.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recuso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones de la demandante en que funda su recurso de apelación.- El recurso de apelación se funda en la alegación de error en la valoración de la prueba practicada sobre la cuestión relativa a que no ha quedado acreditada la dependencia económica y hallarse a cargo la recurrente de su ascendiente español, y capacidad económica de éste.

Reconoce que la demandante estuvo trabajando en Venezuela hasta la semana sexta de 2017, pero su padre le tenía que ayudar económicamente ya que con el dinero que obtenía no era capaz de subvenir a sus necesidades básicas, aportando para ello documentación acreditativa de la gran inflación existente en aquel país ( que llega casi a un 3.000%).

En cuanto a la capacidad económica de su padre, alega la apelante que ha acreditado documentalmente que aquél dispone como accionista de parte de unas sociedades agropecuarias familiares que le reportan unos ingresos que vienen a ser los medios económicos con que ella contaba para sostenerse en su país de origen. Para demostrar la dependencia económica acude asimismo a la declaración que prestó el padre en el acto de la vista.

Por último, alega la apelante la concurrencia de circunstancias humanitarias en Venezuela, dada la situación de escasez y pobreza que vive dicho país.



TERCERO :Doctrina jurisprudencial del TJUE y del TS sobre el concepto de 'estar a cargo'.- El concepto de 'estar a cargo' es un concepto jurídico indeterminado exigido por los artículos 2.2.c , 2 bis, 7 y 8 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1987 ) y c-1/05 , Jia (sentencia de 9 de enero de 2007 ), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12 , Reyes.

Para el TJUE la calidad de miembro de la familia 'a cargo' se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), 8359/2011 de 22 de noviembre , 1883/2012 de 23 de marzo , y 8826/2012 de 26 de diciembre . En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden en que ' para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario '.

La sentencia de 10 de junio de 2013 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se ha explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como 'familiar a cargo', basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos: '...habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia 'a cargo') en el sentido de que tal condición 'resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia ' ( sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02 , apartado 43 EDJ 2004/143760).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos: '34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén 'a su cargo'.

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p.

26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43 EDJ 2004/143760).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

38 Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968 , sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p.

88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 , se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del 'Estado de origen o de procedencia' en el que se acredite que el ascendiente de que se trata está a cargo de dicho trabajador o del cónyuge de éste. En efecto, pese a la falta de indicaciones en cuanto a los medios de prueba admitidos para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías que se contemplan en los artículos 1 y 4 de la Directiva 73/148 , nada justifica que la calidad de ascendiente se aprecie de forma diferente según se trate de los miembros de la familia de un trabajador por cuenta ajena o de los de un trabajador por cuenta propia.

39 De conformidad con el artículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva.

40 Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE como la eficacia de las disposiciones de las directivas que establecen medidas para suprimir entre ellos los obstáculos a la libre circulación de personas, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias en el territorio de cualquier Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 25 de mayo de 2000, Comisión/Italia, C-424/98 , Rec. p. I-4001, p. 35 EDJ 2000/9911).

41 En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva, hay que concluir que dicha prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p . I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec.

p. I-1215, apartado 53 EDJ 2005/3176).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a ) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que '(estar) a su cargo' significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos '.

Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado 'a su cargo' (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que ' conviene resaltar este extremo- ''(estar) a su cargo' significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano .' Mantienen el mismo criterio las posteriores sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015 ), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm.

2827/2015 ), 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015 ), 11 de octubre de 2016 (recurso de casación 1177/206 ), 10 de octubre de 2016 (recurso de casación 335/2016 ) y 8 de mayo de 2017 (recurso de casación 1712/2016 ).

En todas se exige que se lleve a cabo un análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requeridos en la jurisprudencia.



CUARTO : Ausencia de acreditación de que la recurrente vive a cargo de su padre.- Entrando en el análisis del primer y principal motivo de apelación, no es de apreciar el error en la valoración de la prueba practicada en la sentencia de primera instancia, porque con la llevada a cabo no cabe llegar a otra conclusión diferente a la de que no ha quedado acreditado que la recurrente viviese a cargo de su padre en el país de origen, Venezuela, porque la documentación y prueba testifical en el acto de la vista de don Jeronimo no son suficientes para aquella demostración.

Comenzando por la propia demandante, resulta hecho admitido que estaba trabajando en Venezuela hasta la semana sexta de 2017 y años anteriores, e incluso puede darse por probado que en ese concepto su salario era de 56.268'30 bolívares (la prueba documental lo avala). Incluso con la propia documental aportada se acredita la creciente inflación existente en Venezuela, y el incremento del salario base en enero de 2017.

Respecto al padre de la recurrente, don Jeronimo , si bien se ha aportado documental de que es accionista de parte de unas sociedades agropecuarias familiares, no constan los ingresos, rendimientos, dividendos y ganancias que ello le reporta. En el escrito de formalización del recurso de apelación se alega que no puede justificar esos rendimientos porque se ocultaban al Gobierno venezolano con objeto de evitar actos de intervencionismo, pero lo cierto es que esa falta de acreditación impide extraer la conclusión de que esos dividendos sean suficientes para el sostenimiento en Venezuela de la hija, es decir, de la demandante en este litigio.

En cuanto a la vida laboral del señor Jeronimo , hay que aclarar que, dado que se trata de demostrar que la hija se hallaba a cargo del padre mientras aquélla vivía en Venezuela, necesariamente hay que tener en cuenta que, según consta en el pasaporte de la señora Constanza , ésta entró en España, por el aeropuerto madrileño de Barajas, el día 7 de febrero de 2017, por lo que interesa la vida laboral del padre con anterioridad a esa fecha, siendo lo cierto que en el informe de la Tesorería General de la Seguridad Social la primera vinculación laboral del señor Jeronimo en España es de 21 de noviembre de 2017, de modo que tampoco por esta vía se demuestra la existencia de ingresos suficientes como para mantener a su hija.

Incluso si se atiende a las vinculaciones laborales posteriores, son de cortos periodos de tiempo, y así, la que se corresponde con el contrato temporal de peón celebrado con la empresa Construcciones Manuel Salgado S.L.U. de 1 de febrero de 2018, se extendió hasta el 31 de marzo de 2018, que es la fecha de baja. En todo caso, no constan los salarios que el señor Jeronimo obtenía por cada uno de los trabajos desempeñados, pues en el expediente sólo figura un abono de 500 euros en concepto de nómina en julio de 2017.

En cuanto a las cuentas bancarias en Abanca del señor Jeronimo , los saldos de mayor antigüedad que se presentan son de septiembre de 2017, es decir, no son anteriores a febrero de 2017.

Pero el principal obstáculo que se presenta para acreditar que la hija vivía a cargo de su padre es que no se ha justificado transferencia económica de fondos alguna del padre a la hija mientras se hallaba en Venezuela, por lo que, al margen de lo que la actora pudiera ganar trabajando en este país, no se puede considerar probado que era el padre quien le ayudaba a afrontar sus necesidades básicas.

En el recurso de apelación se alega que es sensato pensar que el padre no le extienda unos recibos de abonos a su propia hija, pero para ello parte de que ambos llegaron juntos a España, y sin embargo no consta que así haya sido, porque se dice que esa llegada conjunta se produjo en 2016, lo que contrasta con el hecho de que en el pasaporte de la hija figura que su llegada a España fue el 7 de febrero de 2017, como hemos visto. A su vez, en el certificado del Secretario del Concello de Bande (Ourense) de 4 de julio de 2017, al igual que en el de 17 de septiembre de 2018, que acreditan que padre e hija residen en la misma vivienda figura, como fecha de alta de la recurrente el 22 de febrero de 2017, y la del padre el 22 de junio de 2017. En consecuencia, si el padre dice haber llegado a España en 2016, y se añade que la hija no obtenía ingresos suficientes en Venezuela con anterioridad a su llegada a España, en caso de que la hija estuviera viviendo a cargo de su padre, podía haberse aportado prueba de las transferencias de fondos.

La prueba testifical del padre en el acto de la vista no es suficiente para considerar acreditada la dependencia económica exigida, pues si bien declara que en Venezuela se hacía cargo de su hija, para lo que trabajaba, en sociedad con sus hermanos, en una granja de cochinos, y además trabajaba como taxista, no existe corroboración documental de ello, que sería imprescindible para poder otorgar a su relato la credibilidad necesaria, dado el íntimo vínculo familiar que le une a su hija y el lógico interés en que la reclamación prospere.

El segundo motivo en que se funda el recurso de apelación es la alegación de concurrencia de circunstancias humanitarias, en base a que la situación que vive actualmente Venezuela hace que muchos de sus ciudadanos huyan del país ante la escasez y pobreza existentes.

Siendo notoria dicha situación de escasez en Venezuela, sin embargo la normativa recogida en el Real Decreto 240/2007 no ofrece apoyo alguno para otorgar la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario a quien no acredita la situación de vivir a cargo de un español, y, aun es más, ni siquiera cabe la interpretación flexible que se reclama, una vez que la moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo, superando y contradiciendo la tesis mayoritaria que se había impuesto en las Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, ahonda en aquella exigencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017 (recurso de casación nº 298/2016 ), 11 de junio de 2018 (RC 1709/2017 ), 3 de julio de 2018 ( RC 4181/2017), de 30 de octubre de 2018 ( RC 3047/2017 ) y 6 de noviembre de 2018 (RC 5468/2017 ).

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO :Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ourense de 8 de octubre de 2018 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0476-18), el depósito al qse refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.