Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 252/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 468/2019 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00252/2020

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA NUM. 252

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DOÑA CARMEN BRAVO DÍAZ/

En Cáceres a veinte de octubre de dos mil veinte.

Visto el recurso contencioso administrativo número468de 2019, promovido por el procurador Sr. Rivera Pinna, en nombre y representación de ENDESA GENERACIÓN S.A., siendo demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, recurso que versa sobre: Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Extremadura de fecha 6-9-2019 recaída en reclamación nº 06/02351/2017.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se presentó escrito, mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.-Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso con imposición de las costas a la parte demandada.

Dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO.-Habiéndose solicitado únicamente por la parte actora prueba documental consistente en los documentos que obran en el expediente administrativo y no considerando la Sala necesario el trámite de conclusiones, se señaló seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN BRAVO DÍAZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El Procurador de los Tribunales D. Javier Rivera Pinna formula recurso contencioso-administrativo, en representación y defensa de ENDESA GENERACIÓN, S.A., contra la Resolución de 6 de septiembre de 2019 del Tribunal Económica Administrativo Regional de Extremadura, por la que se inadmitieron las reclamaciones presentadas contra las Resoluciones-liquidaciones finales de la Confederación Hidrográfica del Guadiana por cánones del año 2016, derivados de la concesión definitiva de explotación de los saltos de pie de presa de Cijara II y Cijara II, Puerto Peña, Orellana Presa, Orellana Canal, Zujar y La Serena.

La parte actora alega que no procede la inadmisión en cuanto que las propias Resoluciones impugnadas tenían pie de recurso y, en cuanto al fondo, sostiene que son nulas las liquidaciones al infringir las correspondientes órdenes de las instrucciones ministeriales aplicables porque la actualización debería realizarse a 2008, año en el que se suprimieron las tarifas de referencia, en vez de a 2015; que la actualización debe realizarse por el Ministerio, al ser el órgano competente, y no por la Confederación Hidrográfica, y nulidad de las liquidaciones por infringir el principio de equilibrio económico financiero que rige las concesiones.

El Abogado del Estado, en representación y defensa de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, interesa la inadmisibilidad del recurso por cosa juzgada, en cuanto que el objeto del mismo ya fue resuelto por la presente Sala en la Sentencia dictada el 27 de junio de 2019 en el PO 435/2018. Con carácter subsidiario, pide la desestimación en cuanto que la presente Sala ya ha desestimado otros recursos presentados contra las liquidaciones de los cánones de aprovechamiento hidroeléctrico de las mismas centrales correspondientes a los años 2016 y 2017 (PO 435/2018), a los años 2009, 2010, 2011 y 2012 (PO 261/2016) y a los años 2013, 2014 (PO 103/2018); en cuanto a las liquidaciones de los cánones del año 2015 la Sentencia dictada en el PO 103/2018 estima parcialmente el recurso en lo que se refiere a los datos concretos de la fórmula de actualización referidos al precio medio anual de la electricidad y a la producción exacta de las centrales, pero considerando ajustada a Derecho la fórmula de actualización aplicada para calcular los cánones.

SEGUNDO.-En primer lugar, es necesario analizar la causa de inadmisión esgrimida por la parte demandada y consistente en la existencia de cosa juzgada al entender que las liquidaciones de la Confederación Hidrográfica del Guadiana por cánones del año 2016, derivados de la concesión definitiva de explotación de los saltos de pie de presa de Cijara II y Cijara II, Puerto Peña, Orellana Presa, Orellana Canal, Zujar y La Serena, ya fueron objeto de la Sentencia nº 217/2019 de 27 de febrero de 2019 dictada por la presente Sala en el PO 435/2018. En concreto, se indica que el Fundamento de Derecho Primero dispone: ' Son objeto de impugnación, las resoluciones de la Confederación Hidrográfica del Guadiana por los cánones de aprovechamiento hidroeléctrico de los años 2016 y 2017 derivados de la concesión definitiva de explotación conjunta de los saltos de pie de presa de Cíjara y Puerto Peña, otorgados por Orden Ministerial de 1952, la explotación de los aprovechamientos hidroeléctricos de pie de presa de Orellana y Zújar, otorgados por Orden Ministerial de 1958, y la ampliación del aprovechamiento hidroeléctrico del embalse de Cíjara, otorgada por Orden Ministerial de 1978, señalando la recurrente, que todas las concesiones señaladas fueron objeto de revisión de sus características y condiciones y, entre otras, el canon a pagar por Orden Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de 1 de febrero de 1990 y de la concesión definitiva otorgada por Orden Ministerial de 5 de julio de 1990 del aprovechamiento hidroeléctrico del salto de pie de presa del embalse de La Serena'.

Sin embargo, examinadas las actuaciones, puede observarse que la mención realizada en dicha Sentencia a los cánones de 2016 es un error material, ya que la documentación que acompaña al correspondiente escrito de interposición del recurso sólo se refiere al año 2017, sin que conste nada del año 2016, con la salvedad de que en la demanda que se interpuso se hizo mención a que también se había recurrido en la vía administrativa los cánones de 2016 y se encontraban pendientes de resolución.

Por lo tanto, no se aprecia la concurrencia de este motivo de inadmisión, lo que hace preciso entrar sobre el fondo del asunto.

TERCERO.-Las causas de nulidad esgrimidas en el presente recurso ya han sido tratadas por esta Sala en diversos procedimientos relativos al mismo objeto pero referentes al canon de distintos años. Es por ello, que se va a exponer el criterio seguido al respecto en relación a las diferentes cuestiones planteadas, en la medida en la que procede confirmar el mismo.

En cuanto a la nulidad por infringir las órdenes de las instrucciones ministeriales y la nulidad por ser el Ministerio, y no la Confederación Hidrográfica del Guadiana, el competente para fijar las correspondientes tarifas, nos remitimos al Fundamento de Derecho Décimo de la Sentencia nº 201/2019 de 18 de junio, Rec. 103/2018: ' De todos lo expuesto debe concluirse que carece de sentido anular el procedimiento cuando la parte ha tenido todas las posibilidades de alegar y probar cuanto ha tenido por conveniente e incluso pudiendo impugnar el Real Decreto (especialmente, los arts. 25 y 44) no lo ha hecho pero tampoco, directamente, sus actos aplicativos, lo que contravendría, actualmente, un principio de la buena fe basada en la doctrina de los actos propios, ya que ahora se revuelve actos y disposiciones que ha consentido, de manera que tampoco debería accederse a la nulidad del procedimiento de revisión por esta circunstancia.

La Sala entiende: primero, que no era necesario un especial procedimiento para la fijación del canon, toda vez que era una cuestión directamente prevista con carácter anual en la propia concesión, mediante el sistema concreto que establecía o el subsidiario que señalaba; segundo que la parte no impugnó la disposición de carácter general; tercero que la parte no impugnó directamente los actos de aplicación de tal actualización; cuarto, que tales actos firmes producen sus efectos para el futuro con relación a los nuevos actos de actualización, al constituir bases firmes; quinto, aunque hipotéticamente fuera necesaria la audiencia previa de la recurrente debe tenerse presente que la parte tuvo todas las posibilidades de impugnar, en un recurso ordinario, que no se encontraba conforme e incluso, actualmente, ha tenido un procedimiento judicial en los que ha alegado todas las causas sobre el fondo de nulidad, que se desestiman, respecto de la audiencia, careciendo de sentido retrotraer el procedimiento cuando ya declaramos que tales causas de nulidad no se encuentran fundadas; sexto, que contrariaría los principios de buena fe y actos propios, que habiéndose aquietado a unos actos que determinan unas bases firmes, ahora no las quiera asumir.

La parte incide especialmente en que a partir del año 2014, conforme se ha establecido en la normativa correspondiente y para la actualización de los años sucesivos se estableció determinada fórmula para la actualización o referencia con base en la venta o precio de la energía, pero este extremo no es realmente relevante, ya que merced a lo establecido en la cláusula 15 citada, lo importante es que tal sistema de actualización que se utiliza en esos años controvertidos no sea equiparable, en términos de discrecionalidad administrativa, a las modalidades existentes 2.3 y 1.1, que es lo relevante y dentro de la cierta discrecionalidad administrativa que se otorga a la Administración en la citada cláusula.

Ninguna prueba presenta el recurrente sobre este aspecto tan relevante como decimos.

El objeto al que se refiere el Real Decreto 661/2007 de 25 de mayo es muchos más amplio y pormenorizado de los lacónicos términos que señala el recurrente en la demanda (artículos 1 , 24 , 25 y 44 entre otros) y no es convertida, además, en los extremos relevantes como hemos expuesto'.

Así pues, como ha mantenido esta Sala en la citada Sentencia, así como en las dictadas anteriormente (véase la Sentencia nº 145/2017 de 30 de marzo, Rec. 251/2016; Sentencia nº 217/2019 de 27 de febrero, Rec. 435/2018), no se estiman dichos motivos para declarar la nulidad de las liquidaciones impugnadas.

CUARTO.-Nuevamente, tenemos que reproducir lo ya manifestado por esta Sala en la Sentencia nº 217/2019 de 27 de febrero, Rec. 435/2018, cuya Fundamento de Derecho Cuarto señala: ' La cláusula 15 del contrato de concesión establece, con relación al canon aplicable, que puede ser revisable anualmente variando en la misma proporción en que varíe la tarifa de aplicación en alta tensión según las modalidades 2.3 ó 1.1 del vigente sistema de facturación de energía eléctrica o, en su defecto, la tarifa, que a juicio de la Administración, resulte equiparable a aquella y que en lo sucesivo se apruebe (lo que se admite por la recurrente, según se desprende de los folios 2 y 3 de la demanda). A ello se debe añadir, como dice la Resolución de la CHG, que el organismo de cuenca practicó las liquidaciones complementarias de los años 2009, 2010 y 2011 y las del año 2012, aplicando los factores de actualización que estimó equiparables o equivalentes a los fijados en las concesiones, potestad conferida en las condiciones 3ª y 15ª de las concesiones de los aprovechamientos hidroeléctricos y que lo que hacen las Instrucciones de la Dirección General del Agua es fijar unos criterios de actualización homogéneos para todas las Confederaciones, lo que no significa que los aplicados por la CHG, con anterioridad a la Instrucción de 2014 señalada por la recurrente no sea correcta o no tuvieran cobertura en el condicionado de las concesiones.

Ya hemos señalado, que la concesión permitía a la Administración, la modificación del canon, que en el caso de desaparecer los módulos que se señalaba (2.3 y 1.1) se debían tener en cuenta, como reconoce la recurrente, los parámetros que se utilizaban, de acuerdo con lo que se establecía en la disposición adicional vigesimocuarta de la Ley 17/2007, que modificaba la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 203/54/CE y en la Orden ITC/ 3801/2008 de 26 de diciembre, lo que suponía la desaparición del coeficiente de actualización para el término de energía en las modalidades 2.3 y 1.1 del sistema de facturación de energía eléctrica (que eran los establecidos en las concesiones), lo que obligaba a la Administración, en ejercicio legítimo de sus competencias, a establecer un canon que resultase equiparable y que en lo sucesivo se aprobase, lo que vino de la mano del Real Decreto 661/2007 de 25 de mayo.

No enerva la legítima actuación administrativa, que la aplicación de las tarifas años 2009, 2010 y 2011, en un principio, se realizase sin actualización, como reconoce la recurrente en la demanda y que posteriormente hiciera una liquidación complementaria, con la actualización que se llevó a cabo directamente para la liquidación del año 2012.

A juicio de la Sala, realizar la liquidación sin actualización sí que contravenía el pliego de condiciones de la concesión, en cuyo clausulado se decía que el canon debería ser actualizado y como se decía en las liquidaciones provisionales, es decir antes de la actualización se reconoce que se hacían sin coeficientes de actualización, lo que venía a contravenir directamente, como hemos señalado, lo pactado en las concesiones.

Para resolver adecuadamente el caso que nos ocupa hemos de tener en cuenta que la recurrente no impugnó directamente el Real Decreto 661/2007 de 25 de mayo (especialmente los arts. 25 y 44) en cuanto interesado, encontrándose legitimado para impugnar este Real Decreto de acuerdo con lo que se establece los arts. 19 , 25 y 26 de la Ley 29/ 98 y que, posteriormente, no impugnó tampoco las liquidaciones complementarias y la de 2012 directamente sino que presentó un recurso extraordinario de revisión, que no se admitió a trámite en vía administrativa y fue ratificado en sede judicial, en sentencia de esta Sala de Justicia 145/2017 de 30 de marzo .

De los expuesto deducimos que la Administración tenía una potestad discrecional para modificar la tarifa en la forma equiparable a la primera fórmula de actualización que se refería las modalidades de tarifación 2. 3 y 1.1 y la parte lo que pretende es que se le apliquen, exclusivamente y con carácter retroactivo, los posteriores sistemas de actualización pero lo cierto es que los criterios de actualización de esos años, que sirven de soporte a los posteriores se basan en una disposición general firme, no impugnada en tiempo y forma, ni siquiera de las liquidaciones directamente derivadas de ellas, que devienen firmes y a todos los efectos, incluidos los de arrastre que pretende eliminar la recurrente con carácter retroactivo.

Es decir, que la actualización que de tal Real Decreto establecía como equiparable o equivalente, a juicio de la Administración, es firme, tanto como disposición general como por actos singulares aplicativos. Y tales circunstancias son determinantes, a juicio de la Sala, en el arrastre para los nuevos años.

Además y como decimos, la Administración actuaba forzada por la desaparición de los criterios de actualización en busca de otros equiparables o equivalentes, 'a juicio de la Administración' y 'que en lo sucesivo se apruebe', lo que le otorga cierta discrecionalidad, que además de consentida y firme, como hemos expuesto, no viene desvirtuada por la parte, sobre todo si tenemos presentes las nuevas circunstancias que se producen en el sector eléctrico por influencia del Derecho Comunitario, lo que nos conduce, en principio, a considerar la conformidad a Derecho de la actuación administrativa, debiéndose analizar, a continuación, la necesidad o no de un procedimiento para la modificación del canon que directamente se preveía en la cláusula concesional.

La recurrente señala que no está conforme en que para los años impugnados sirvan el arrastre los criterios base que considera inadecuados para la actualización. Pero, de un lado, las resoluciones administrativas de base son firmes cuantitativamente y, de otro, no se impugnó, en su momento, el Real Decreto que servía de actualización. Una vez desaparecidos los criterios establecidos para la actualización por una ley se obligaba a la Administración a buscar unos nuevos, actividad administrativa para la que se otorgaba a la Administración cierta discrecionalidad según el clausulado de la concesión, que le obligaba a la búsqueda de criterios equiparables o equivalentes y que se aprobaran, lo que se hizo por una disposición de carácter general, que implica las mayores garantías para fundar la discrecionalidad administrativa, en la que interviene, también, el nuevo panorama que resultaba de aplicación del Derecho Comunitario.

La parte tampoco acredita que la actualización en su día aprobado, aunque diferente y basada en una disposición de carácter general no sea equiparable a los originarios criterios primeramente establecidos [...]'.

Así pues, a la vista de las Sentencias dictadas por esta Sala respecto de los mismos cánones de los años anteriores al objeto de este procedimiento, que es el del 2016, así como la que resolvió el canon de 2017, teniendo en cuenta que los argumentos expuestos en la demanda vienen a ser los mismos que ya han sido estudiados y desestimados (con la salvedad del canon de 2015), en el presente caso no se aprecia ningún motivo para revocar la Resolución impugnada, por lo que procede desestimar el presente recurso.

QUINTO.-Que en materia de costas rige el artículo 139 de la Ley 29/1998 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativaLegislación citadaLJCA art. 139, por lo que procede imponer las costas a la actora.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Javier Rivera Pinna, en representación y defensa de ENDESA GENERACIÓN, S.A., contra la Resolución de 6 de septiembre de 2019 del Tribunal Económica Administrativo Regional de Extremadura, por la que se inadmitieron las reclamaciones presentadas contra las Resoluciones-liquidaciones finales de la Confederación Hidrográfica del Guadiana por cánones del año 2016, derivados de la concesión definitiva de explotación de los saltos de pie de presa de Cijara II y Cijara II, Puerto Peña, Orellana Presa, Orellana Canal, Zujar y La Serena, y todo ello con expresa condena en cuanto a las costas a la actora.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.