Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 252/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 254/2018 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00252/2020
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso Número: Procedimiento Ordinario 254/2018.
Recurrente: Golosionas Discolam S .L.
Administración demandada: Consellería de Economía, Emprego e Industria.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a 22 de junio de 2020.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número P.O. 254/2018, pende de resolución en esta Sala,
ha sido interpuesto por Golosinas Discolam S.L, representado por el procuradora Dª. María Sanmartín Ruzo y
dirigido por el letrada Dª. Mª José Quinteiro Quinteiro, contra la resolución de fecha 06/04/2018 dictada por el
Sr. Xefe Territorial de Pontevedra-sede Vigo de la Consellería de Economía Emprego e Industria, sobre reintegro
ayudas contratación indefinida, siendo parte demandada la Consellería de Economía, Emprego e Industria,
representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se declare la nulidad del acto impugnado; con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 65.539,20 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo .- Se impugna la resolución de 6 de abril de 2018 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución de la Jefatura Territorial en Pontevedra de la Consellería de Economía Empleo e Industria -sede en Vigo-, que acuerda el reintegro por importe de 65.539,20 euros, correspondiente a la subvención concedida al recurrente por resolución de fecha 29 de diciembre de 2015 al amparo de la Orden de 12 de agosto de 2015 por la que se establecen las bases reguladoras del Programa de incentivos a la contratación de personas jóvenes inscritas en el Sistema nacional de garantía juvenil con cargo al Programa operativo de empleo juvenil, y se procede a su convocatoria para el año 2015.

El motivo por el que la Administración, al amparo del artículo 25 y 26 de la Orden de la convocatoria, y 33.1) de la ley 9/2007, de 13 de junio, Ley de Subvenciones de Galicia, ha acordado el reintegro total de la subvención lo ha sido ..... por incumplimiento de la condición de mantener a las personas trabajadoras subvencionadas durante un periodo de 2 años desde la fecha efectiva de la contratación ...(...).

La actora disconforme con dicho acuerdo y argumentación formula recurso contencioso-administrativo.

La representación legal de la Xunta de Galicia se opone, interesa la desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- Antecedentes de interés y posiciones de las partes.

Por resolución de fecha 29 de diciembre de 2015 la jefatura territorial en Pontevedra de la Consellería de Economía Empleo e Industria acordó conceder a la empresa recurrente una ayuda por la contratación indefinida de dos trabajadores, por importe de 65.539,20 euros.

De conformidad con las facultades de control, valoración y seguimiento que corresponden a la Consellería de Economía Empleo e Industria, se comprobó a través de la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social la relación de las bajas y altas de las personas trabajadoras subvencionadas así como de las personas sustitutas.

En base a la comprobación expresada, se entendió que los requisitos establecidos en las bases habían sido incumplidos, en concreto en el artículo 25 de la Orden de 12 de agosto de 2015, que establece la obligación de los beneficiarios de mantener en su plantilla fija a las personas trabajadoras subvencionadas al amparo de esta Orden durante un período de 2 años, contado desde la fecha de realización de la contratación, por lo que, de acuerdo con el artículo 26 de la misma Orden, se acordó la procedencia del reintegro de la subvención percibida, por tratarse de uno de los supuestos previstos en el art. 33º de la Ley 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia.

La norma reguladora de la subvención que nos ocupa es la ORDEN de 12 de agosto de 2015 por la que se establecen las bases reguladoras del Programa de incentivos a la contratación de las personas jóvenes inscritas en el Sistema nacional de garantía juvenil, con cargo al Programa operativo de empleo juvenil, y se procede a su convocatoria para el año 2015.

En el artículo 25. Sobre las obligaciones de las entidades beneficiarias, dispone: 1. Mantener en su plantilla fija a las personas trabajadoras subvencionadas durante un período de 2 años contado desde la fecha de realización de la contratación.

En el supuesto de extinción de la relación laboral de alguna persona trabajadora por la que se concedió la subvención, la empresa está obligada a cubrir la vacante con una nueva contratación indefinida inicial, por lo menos con una jornada de trabajo igual a la anterior, y la persona trabajadora sustituta deberá estar inscrita en el Sistema nacional de garantía juvenil y no haber trabajado en los treinta días naturales anteriores a la fecha de la sustitución objeto de subvención. Esta sustitución deberá realizarse hasta el último día del mes siguiente al de la baja subvencionada. Esta nueva contratación deberá serle comunicada al órgano que concedió la ayuda y no dará lugar, en ningún caso, a una nueva subvención' Ambas circunstancias, que deben concurrir en la persona trabajadora sustituta, serán comprobadas de oficio por el órgano instructor y su acreditación será incorporada al expediente.

Y el artículo 26. Sobre el reintegro establece: Procederá el reintegro de la ayuda cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: 1. Cuando la entidad beneficiaria incumpla la obligación establecida en el artículo 25.1 de este capítulo, por cada contratación subvencionada y no sustituida conforme a lo establecido en dicho artículo, procederá el reintegro de la ayuda concedida por la persona trabajadora de que se trate.

En este supuesto hay que diferenciar entre el reintegro total, cuando no se lleve a cabo la sustitución de la persona trabajadora que causó baja o se sustituya con una persona que no está inscrita en el Sistema nacional de garantía juvenil, y el reintegro parcial que procederá en los siguientes casos: (...) Alegaciones de las partes.- La entidad actora expone en su escrito de demanda que, pese a su intención de cumplir con las condicione impuestas por la orden de subvención, ....(...)a partir del mes de marzo de 2017 le resultó imposible continuar con la actividad que venía desarrollando ante la falta de pedidos y los ceses voluntarios de los trabajadores que se venían produciendo pese a sus intentos de sustitución de los mismos. La actora considera que fueron causas ajenas a la empresa en definitiva motivos organizativos y económicos, derivados de la disminución de la facturación de la empresa por la pérdida de clientes y el hecho de haber quedado sin trabajadores, circunstancias que justificaron la imposibilidad de sustituir los últimos trabajadores que voluntariamente pidieron su cese por otros cuando ya la actividad de la empresa era mínima , siendo por ello imposible finalizar el cumplimiento del periodo de la subvención, y la continuidad de la empresa, entendiendo que se produjo una situación de fuerza mayor.

La recurrente añade que, por otra parte, se ha cumplido la mayoría del tiempo exigido de mantener la plantilla durante 2 años, al haberse efectuado la contrataciones iniciales en fecha 30 de octubre de 2015 y producirse la imposibilidad de cumplimiento en el mes de marzo de 2017, cumpliéndose igualmente con la comunicación debida a la administración informando de cada una de las sustituciones que fue preciso realizar dado el cese voluntario de las contratados, por lo que entiende concurren los requisitos establecidos jurisprudencialmente en cuanto al reintegro parcial de la subvención.

Alegaciones de la administración demandada.- La representación letrada de la Xunta, mantiene la correcta decisión del reintegro dado el evidente incumplimiento de los requisitos de la convocatoria y, al amparo de una concreta normativa. En atención a lo expuesto termina interesando la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Sobre la concurrencia de causa de fuerza mayor.

La concurrencia de causas de carácter organizativo y económico, que la actora entiende integrarían un caso de 'fuerza mayor', que finalmente justificaría el incumplimiento de las condiciones de la subvención, no va a aceptarse como causa de fuerza mayor .

Los datos que la actora aporta en justificación de sus problemas organizativos y económicos, no explican la concurrencia de causa de fuerza mayor desde el entendimiento que sobre esta institución nos proporcionan otras ramas del derecho. En sentencia de 19/09/2012, recurso número 810/2011, se expresaba....'. En efecto, basta tener presente la calificación de los eventos de fuerza mayor en otros ámbitos normativos, tales como el Civil o el impuesto por el artículo 217 de la Ley 30/2007 , de 30 de Diciembre, de Contratos del Sector Público para percatarnos de que tal calificativo se reserva de forma excepcional y restrictiva a motivos tales como terremotos, inundaciones o sucesos de fuerzas de la naturaleza o catástrofes técnicas similares que ocasionan grandes estragos equivalentes y que son completamente ajenos al estándar de previsión ciudadana...

Aun cuando se trate de causas ajenas a la empresa, los motivos aducidos para justificar el incumplimiento de la subvención no encajan en el concepto de fuerza mayor que pueda vincularse a la idea de imprevisibles e inevitables, por lo que no puede entenderse justificado el incumplimiento producido de la obligación de mantenimiento de los trabajadores en la empresa durante el período de dos años.

Ha de rechazarse la pretensión principal al no poder apreciar que existe causa de fuerza mayor en el caso analizado.



CUARTO.- Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad. Procedencia.

En segundo lugar, la mercantil recurrente interesa que se aplique el principio de proporcionalidad, entendiendo que el importe exigido no guarda la debida proporción con los términos y/o el alcance del incumplimiento que se imputa como causa del mismo.

El principio invocado tiene hoy apoyo normativo en el artículo 33.2 de la Ley gallega 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia, conforme el cual: 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en la letra l) del apartado 1 del artículo 14 de la presente ley '.

Y, estos criterios se hallan en el apartado n) del artículo 14.1 de la propia Ley, conforme al cual las reguladoras de las subvenciones contendrán como mínimo, entre otros extremos: 'Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Dichos preceptos se corresponden con otros de la ley estatal 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones, cuyo artículo 17.3.n permite emplear ciertos criterios de graduación, como es el de la proporcionalidad, de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones.

El artículo 17.3.n de la Ley 38/2003 establece: 'La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: ... Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Dicho precepto ha de integrarse con el artículo 37.2 de la misma norma, según el cual: 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.' Recordando que como se razona en sentencias de esta Sala y sección, citando entre ellas las dictadas el día 11 de octubre de 2016, en los recursos números 299/2015 y 136/2015.....

'.... Esta Sala viene manteniendo que en los casos en los que se produce un cumplimiento significativo de las condiciones impuestas en la concesión de la subvención cabe que el reintegro de las ayudas se module con arreglo al principio de proporcionalidad, criterio de origen jurisprudencial pero finalmente acogido tanto en la Ley 38/2003 de Subvenciones ( Art. 37) como en la Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia (Art. 33) así en la propia Sentencia 344/2015 de 3 de junio (recaída en el recurso 290/2014 ) decíamos: ....'

CUARTO.- Este escenario presidido por el principio de proporcionalidad, nos emplaza a precisar que se entiende por 'cumplimiento que se aproxime de modo significativo al cumplimiento total', concepto jurídico indeterminado que podemos establecer partiendo por un lado de la maximalista literalidad de la locución ('se aproxime...al cumplimiento total') como de la finalidad de tales ayudas ya que se trata de conceder subvenciones para fines específicos a quienes se comprometen a su cumplimiento, de manera que el principio de austeridad presupuestaria y eficacia de las políticas incentivadoras imponen una seriedad y esfuerzo en el cumplimiento de los objetivos. Bajo este doble parámetro podemos aventurar bajo un criterio flexible y para objetivizar por seguridad jurídica lo que puede entenderse por 'cumplimiento significativo' (salvo previsión expresa en contrario por norma legal o base de convocatoria sin espacio para interpretación distinta), y que ciframos en el cumplimiento del compromiso de contratación laboral o de la carga subvencional de al menos dos tercios del total. Y así en el caso analizado en que el compromiso de contratación era por tres años y no se alcanzan ni siquiera dos, no procede la aplicación matemática del principio de proporcionalidad. Y ello con independencia de la motivación del incumplimiento pues, salvo casos de fuerza mayor acreditada, cuando se trata de variables económicas las mismas debían ser tomadas en cuenta a la hora de afrontar compromisos bajo criterios de prudencia...'.

Casos como el de autos, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación clara respecto de una parte del objeto subvencionable y resulta indiscutible la realización efectiva y material de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.

En casos como el presente entendemos es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos pueden no deducirse las rigurosas consecuencias del reintegro total del importe de la subvención.

En casos similares al presente, en los que se exige un tiempo mínimo de contratación del trabajador, esta Sala y Sección ha adoptado como criterio general para entender que el cumplimiento se aproxima de modo significativo al total la extensión temporal en dos tercios, de modo que cuando el mínimo exigido en las bases es de dos años, ha de aplicarse el principio de proporcionalidad cuando el período cumplido excede de 1 año y 3 meses, como es el caso sucedido en autos.

La Sala considera, dadas las circunstancias, procedente declarar aplicable el principio de proporcionalidad entendiendo que el reintegro exigido equivalente al íntegro de la subvención otorgada no guarda la debida proporcionalidad con el incumplimiento detectado; entendemos proporcional calcular el reintegro entendiendo que el tiempo efectivo que los trabajadores estuvieron prestando su trabajo para la empresa fue de un año y cuatro meses mínimo, es decir, el cumplimiento del tiempo mínimo de contratación ha excedido en ambos casos de 1 año y 3 meses, porque lo que parece proporcional entender se ha producido el cumplimiento en un porcentaje del 75% que trasladado el importe a reintegrar seria de 16.384,80 euros ( 65.539,20-49.154,40 euros, 75% ).

Por las razones expuestas entendemos que las alegaciones de la actora deben ser acogidas en los términos expuestos.

Procede la estimación en parte de la demanda.



QUINTO.- Sobre costas.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, dada la estimación parcial de la demanda no procede imposición de costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR en parte el recurso interpuesto por la representación legal de la mercantil GOLOSINAS DISCOLAM S.L. contra resolución de 6 de abril de 2018 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución de la Jefatura Territorial en Pontevedra de la Conselleria de Economía Empleo e Industria -sede en Vigo-, que acuerda el reintegro por importe de 65.539,20 euros, correspondiente a la subvención concedida al recurrente por resolución de fecha 29 de diciembre de 2015 al amparo de la Orden de 12 de agosto de 2015, que se Anula en cuanto al montante económico exigido como importe del reintegro por su disconformidad a derecho .

SE ESTIMA procedente el reintegro parcial de la ayuda por criterios de proporcionalidad de manera que el importe del reintegro debe reducirse a la cantidad de 16.384,80 euros.

Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0254/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.