Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2526/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2057/2015 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1
SENTENCIA Nº 2526/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 3ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 2057/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Dª. ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
__________________________________
En la ciudad de Málaga, a 18 de diciembre de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía (Sección 3.ª) el rollo número 2057/2015 del recurso de apelación interpuesto por la JUNTA
DE COMPENSACION DEL POLIGONO UNICO DEL PLAN PARCIAL PLAYAS DEL ARENAL entidad
representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Ballanilla Ros contra la Sentencia de 28 de enero de
2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Málaga en el recurso contencioso-
administrativo, seguido por el procedimiento en primera o única instancia número 628/2009, en relación con
recepción de obras de urbanización, habiendo comparecido como apelado el Ayuntamiento de Marbella,
representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Amalia Chacón Aguilar.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO . El día 28 de enero de 2015, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 61 de Málaga, dictó sentencia en el recurso seguido por el procedimiento en primera o única instancia número 628/2009, frente a resolución de 1 de junio de 2009 dictada por Ayuntamiento de Marbella, desestimatoria del r. reposición de sobre solicitud de recepción y liquidación de obras de urbanización correspondientes a PP0 Playas del arenal.



SEGUNDO . El Juzgado dicto sentencia desestimatoria del recurso. La recurrente interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, y terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.



TERCERO . Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado al recurrente, y tras la presentación de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.



CUARTO . En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO . La sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto por la actora frente resolución de 1 de junio de 2009 dictada por Ayuntamiento de Marbella, desestimatoria del r. reposición de sobre solicitud de recepción y liquidación de obras de urbanización correspondientes a PP0 Playas del Arenal.

La sentencia apelada rechazó la argumentación de la ahora apelante sobre la producción del silencio administrativo positivo, considerando improcedente para ello, de acuerdo con la tesis jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, la aplicación de aquella consecuencia en el ámbito urbanístico. El Juzgador a quo rechazó igualmente el amparo de la pretensión actora en la existencia de una recepción tácita de la urbanización, al no haberse realizado las obras de manera adecuada.



SEGUNDO . Tales argumentos se reiteran en esta alzada, para lo que el escrito de interposición del recurso se limita en gran medida a reproducir el contenido de las alegaciones realizadas en la instancia, sin verter pues sobre la sentencia apelada crítica directa alguna, actitud que en esa medida desconoce la finalidad y objeto del propio recurso de apelación en cuanto dirigido a cuestionar la legalidad de la resolución impugnada y no la de la actuación administrativa recurrida y que, como insistentemente tiene dicho el Tribunal Supremo (por ejemplo en sus Sentencias de 27 de noviembre de 1998, apelación 1413/1992 , o de 24 de junio de 1999, apelación 13579/1991 ), es motivo suficiente para rechazar el recurso de apelación en aquellos extremos por carecer de concretos y fundamentados motivos de ilegalidad de dicha sentencia.



TERCERO . De todas formas ninguna objeción merece el resultado alcanzado por la sentencia apelada, en concreto al desestimar la alegación relativa a la existencia de silencio administrativo positivo derivado de la solicitud de formulada, que, en cualquier caso, exigía contrastar la urbanización realizada con la ordenación urbanística vigente, como operación obligada por la prohibición establecida en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, de adquisición de licencias por silencio administrativo en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico, y que, en el presente caso, y de acuerdo con lo que viene manteniendo para estos supuestos el Tribunal Supremo (por ejemplo, en sus Sentencias de 30 de junio de 2004 -casación 1433/2002 - y de 3 de noviembre de 2005 - casación 6660/2002 -), vedaba la producción del silencio ante la incompatibilidad que las obras presentaban respecto de la normativa urbanística aplicable, ello según lo señalado por la resolución recurrida sin que la actora se haya preocupado siquiera de contradecir esta circunstancia.

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sección 5.ª) de 28 de enero de 2009 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley 45/2007, se ha pronunciado sobre esta cuestión argumentando que '..la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma [ artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero] contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 , y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística..'.

El fallo de la sentencia fija la siguiente doctrina: '..el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas..'. Entendido este fallo en su sentido estimatorio del recurso y en los términos que derivan de aquella fundamentación, esta la Sala abandonó ya hace tiempo el criterio contrario de acuerdo con lo establecido por el artículo 100.7 LJCA .

Por lo demás, el Juzgador a quo argumentó asimismo la procedente aplicación de esta tesis al supuesto ahora contemplado, en el que, ciertamente, no se trata exactamente de la aplicación del instituto del silencio al caso de solicitud de licencias urbanísticas, sino de la determinación de sus efectos respecto de supuestos de recepción de obras de urbanización, alcanzando aquella conclusión en razón de posteriores decisiones del Tribunal Supremo que así lo han entendido para casos distintos de aquellos, como particularmente ha sucedido en el supuesto examinado por la Sentencia de 23 de diciembre de 2009 (casación 5088/2005), en la que se trataba de la aprobación por silencio de un estudio de detalle. Con ello, en definitiva, el Alto Tribunal viene a consagrar como criterio jurisprudencial el de la regla generalmente contemplada por el artículo 8.1.b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, según la cual '..en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística..', términos estos no referidos concretamente al mecanismo de la licencia o autorización urbanística, sino conectados con carácter general con la adquisición de facultades o derechos.

En último extremo, y como también señalaba la sentencia apelada, la aceptación de la tesis de la actora en el supuesto examinado supondría el desconocimiento de las específicas previsiones del artículo 43.1.2.º de la Ley 30/1992 , que asigna efectos desestimatorios al silencio en aquellas solicitudes '..cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público..', como sucedería en el caso al depender de la solicitud de la recurrente (de hecho constituye su directo objeto) la asunción por la Corporación demandada de las obligaciones relacionadas con las obras en cuestión y, por lo tanto, con el sector del dominio público en el que habrán de integrarse.



CUARTO . El mismo acierto debe reconocerse a la resolución de la cuestión relacionada con la existencia de una supuesta recepción tácita de las obras, que en todo caso requeriría su debida realización, o como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de diciembre de 2005 (casación 7870/2002 ) al mencionar algunas de sus anteriores sentencias invocadas por la apelante, '..que las obras hayan sido correctamente ejecutadas..', lo que, según reparó el Juzgador de instancia, no puede decirse que aconteciera en el caso, en el que información municipal constataba ciertos defectos en las obras, cuya realidad la apelante no ha discutido siquiera en esta alzada.



QUINTO . En consecuencia y por todo ello el recurso debe ser desestimado, con la obligada imposición de costas a la parte apelante, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que otra cosa aconsejen, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA .

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Fallo

PRIMERO . Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad la JUNTA DE COMPENSACION DEL POLIGONO UNICO DEL PLAN PARCIAL PLAYAS DEL ARENAL contra la Sentencia dictada el día 28 de enero de 2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Málaga, en el recurso número 628/2009 , que confirmamos en su integridad por resultar ajustada a Derecho.



SEGUNDO . Condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art.

89 de LJCA .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-