Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2527/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 536/2017 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2527/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 536/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a 15 de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 536/2017
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Málaga en el
que es parte apelante la Junta de Andalucía, asistida por el letrado D. Thomas Jesús Castillo Delisle, y parte
apelada D. Cecilio , representado por el procurador D. José Domingo Corpas, ha pronunciado en nombre
de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. FERNANDO DE
LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 23 de Febrero de 2017 , en el recurso contencioso-administrativo nº 314/2016, interpuesto por el procurador D. José Domingo Corpas, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución de 27 de Abril de 2016 dictada por la Dirección general de Movilidad de la Junta de Andalucía que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la dictada por la Dirección Territorial de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio en Málaga, por la que se había denegado una autorización de transporte para arrendamiento de vehículos con conductor.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 2 de Marzo de 2017 , la parte demandada interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo.



TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelante y apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 17 de Octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Al igual que en otros recursos de apelación, singularmente el nº 860/2017, -- cuya fecha de señalamiento es anteriormente cercana con el actual -- con igual objeto y pretensión que el actual, se plantea la cuestión relativa a si a la fecha en que se dictó por la Dirección Territorial de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio en Málaga, la resolución de 25 de Enero de 2016 por la que se denegó a la recurrente en la instancia y hoy apelada una autorización de transporte para arrendamiento de vehículos con conductor, resolución posteriormente confirmadas por la Dirección general de Movilidad de la Junta de Andalucía al desestimar el recurso de alzada, se encontraba vigente o no la normativa que limitaba cuantitativamente el otorgamiento de dichas autorizaciones, entendiendo la parte apelante que dichas limitaciones encuentran cobertura legal en cuanto que la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT en adelante), sufrió una reforma por efecto de la Ley 9/2013, de 4 de julio, que introducía una nueva redacción en el artículo 48.2 de la LOTT que habilitaba la imposición de restricciones a la concesión de este tipo de licencias por razones de proporcionalidad, remitiéndose al efecto a desarrollo reglamentario, desarrollo reglamentario que se ha consumado por medio de RD 1057/2015, de 20 de noviembre, en vigor desde el 22 de noviembre de 2015, que vuelve a incorporar criterios limitativos de carácter cuantitativo por razones de proporcionalidad y equilibrio en el Reglamento de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre, análogos a los que fueron tácitamente derogados por la Ley 25/2009, norma reglamentaria que sin embargo no es de aplicación ratione temporis al presente caso.

Aparte del anterior motivo, la parte apelante, en cuanto al pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales causadas en la apelación, intereso que en todo caso no le fuesen impuestas al existir serias dudas de derecho.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante, el mismo ha de ser desestimado y ello porque, como ya se adelantó, una vez que esta Sala ya se ha pronunciado sobre una pretensión idéntica a la actual, en la sentencia dictada el 27 de Febrero de 2017, en el recurso de apelación nº 945/2016 ,no cabe sino reproducir lo razonado en ella , que no es sino: ' El recurso de apelación plantea la cuestión jurídica de la reviviscencia de las disposiciones reglamentarias que imponían restricciones de carácter cuantitativo a la concesión de autorizaciones de vehículos turismo con conductor, luego que la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT en adelante), sufrió una reforma por efecto de la Ley 9/2013, de 4 de julio, que introducía una nueva redacción en el artículo 48.2 de la LOTT que habilitaba la imposición de restricciones a la concesión de este tipo de licencias por razones de proporcionalidad, remitiéndose al efecto a desarrollo reglamentario, desarrollo reglamentario que se ha consumado por medio de RD 1057/2015, de 20 de noviembre, en vigor desde el 22 de noviembre de 2015, que vuelve a incorporar criterios limitativos de carácter cuantitativo por razones de proporcionalidad y equilibrio en el Reglamento de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre, análogos a los que fueron tácitamente derogados por la Ley 25/2009, norma reglamentaria que sin embargo no es de aplicación ratione temporis al presente caso.

La sentencia apelada razona de modo sistemático y con loable corrección la evolución normativa que ha experimentado la materia, destacándose que la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, preveía en su artículo 135.2 que 'Para el otorgamiento de las correspondientes autorizaciones será necesario que la empresa arrendadora cumpla los requisitos establecidos en el artículo 48, así como las relativas a número mínimo y características de los vehículos, disposición de locales u oficinas, u otros precisos que, en su caso, se exijan para procurar la adecuada realización de la actividad y el interés y seguridad de los usuarios.' Este precepto legal fue derogado por el número diez del artículo 21 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que extendía las medidas liberalizadoras a otros sectores no comprendidos en el ámbito de aplicación de la directiva servicios 2006/123/CE, ni en su norma interna de transposición la Ley 17/2009 (conocida como Ley paraguas), entre ellos al mercado del transporte terrestre.

El Tribunal Supremo interpretó de modo reiterado que esta supresión aparejaba la derogación tácita de las disposiciones reglamentarias que encontraban su soporte legal en este precepto de la LOTT, y en particular de los arts. 181.2 del RD 1211/1990, de 29 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres (ROTT) y art 14.1 de la Orden FOM/36/2008, en las que se establecían las condiciones y restricciones para la concesión de este tipo de autorizaciones, que ahora se equiparaban a las previstas para el transporte discrecional de viajeros ex art. 134.2 de LOTT en su versión introducida por la Ley 25/2009 .

Son ejemplo de este criterio jurisprudencial consolidado las STS de de 14 de febrero de 2012 ( RO.

427/10 ), de 27 de enero de 2014 ( RC. 5892/2011), de 30 de enero de 2014 ( Recursos de Casación 110/2012 y 4163/2012), de 7 de febrero de 2014 ( RC. 2115/2012 ), de 5 de mayo de 2014 ( RC. 1438/2012 y 3309/14 ) y de 17 de noviembre de 2014 ( RC. 3802/11) a la que cabe añadir la de fecha 25 de enero de 2016 (rec. 134/14), en la que de modo extractado expone la doctrina que al respecto se ha sentado por el alto Tribunal, y así se puede leer:'Analizábamos en aquella sentencia el artículo 21.9 de la Ley 25/2009 en cuanto priva de contenido a los artículos 135 y 136 de la Ley 16/1987 y redacta su artículo 134 de modo que, a partir de su entrada en vigor, 'el arrendamiento de vehículos con conductor tendrá, a efectos de la legislación de ordenación de los transportes por carretera, la consideración de transporte discrecional de viajeros y su ejercicio estará sujeto a todas las reglas contenidas en esta Ley que resulten de aplicación a dicha clase de transporte.' Y, dada la derogación de los referidos artículos 135 y 136 deducíamos que 'resulta contrario a la modificación legislativa operada por la Ley 25/2009 que, habiendo quedado suprimidos los preceptos legales en los que se apoyaban estas exigencias, el Gobierno las establezca de nuevo por vía reglamentaria'.

Respecto de la incidencia que haya tenido en esta situación la posterior aparición de la Ley 9/2013, de 4 de julio, y en concreto la introducción de una nueva redacción al apartado segundo del art. 48 de LOTT, la precitada STS de 25 de enero de 2016 es escasamente concluyente, y no puede deducirse de su tenor que se deba entender reactivada la vigencia de las normas reglamentarias previamente derogadas, dice el TS en el fundamento de derecho tercero in fine de su sentencia que 'La redacción que la nueva Ley 9/2013, de 4 de julio, ha dado al artículo 48 de la Ley 16/87 , de Ordenación de los Transportes Terrestres , legitima por lo tanto, a partir de su entrada en vigor y con las reservas que se desprenden de su contenido, las limitaciones a las que la Ley 25/2009 privó de cobertura normativa y que la Sala de instancia, con acierto, consideró inaplicables a las autorizaciones denegadas por la Comunidad de Madrid en el año 2010.' Así las cosas, la nueva redacción del art. 48.2 de LOTT, admite la posibilidad de aplicar restricciones por razones de proporcionalidad y equilibrio en la prestación del servicio autorizado, pero remite a desarrollo reglamentario, y esta remisión no puede entenderse como pretende la Administración autonómica apelante una llamada a la aplicación de los desaparecidos arts. 181.2 de ROTT y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, y a la aplicada regla proporcional que este último consagraba de 1/30 VTC por licencia de transporte discrecional en vehículo turismo interurbano, pues una vez derogados no pueden éstos recobrar vigencia de modo implícito, como razona el órgano a quo en vista de lo regulado en el art. 2.2 de Código Civil , y así lo han entendido las Sentencias de las Salas de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior con sede en Sevilla de fecha 3 de noviembre de 2015 ( rec. 597/2015), de 7 de abril de 2016 ( rec. 356/2014 ) y 5 de mayo de 2016 ( rec. 138/2015 ), y de Granada de fecha 13 de diciembre de 2016 ( rec. 948/2015 ), en la que se puede leer por referencia a otras resoluciones que en esta línea han dictado otras Salas territoriales de lo Contencioso- administrativo: 'La Administración competente lo que debe realizar es desarrollar normativamente el artículo 48.2 de la Ley 16/1987, de 30 de julio (tras la reforma efectuada en ese precepto por la Ley 9/2013, de 4 de julio ), promulgando aquellas disposiciones reglamentarias que considere oportunas para fijar las nuevas limitaciones al otorgamiento de nuevas autorizaciones habilitantes para el arrendamiento de vehículos con conductor, sin que sea admisible mantener en vigor y aplicar unas disposiciones que perdieron su eficacia y aplicabilidad de manera sobrevenida tras la entrada en vigor de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre ('Ley ómnibus'). ....

A ello se añade, para el caso de esta alzada, que la publicación del Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, que desarrolla el art. 48.2 de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres y la Orden FOM 2799/15, de 18 de diciembre , no empece a la solución procedente en virtud del expresado criterio, al no ser aquél de aplicación ratione temporis (dado que la solicitud denegada se presentó antes -18/02/2014- de su entrada en vigor -22/11/2015-)' El criterio precedente, que seguimos además de por su propia coherencia interna por razones de seguridad jurídica que derivan de la aconsejable uniformidad de criterios jurisdiccionales en nuestro ámbito territorial, implica, como advierte la apelante, la consagración de un 'limbo' temporal durante el cual no era posible aplicar limitaciones cuantitativas a la concesión de este tipo de autorizaciones por falta de desarrollo reglamentario, pero esto es cuestión que escapa al control de los órganos jurisdiccionales, y que resulta evidenciada por los actos posteriores del ejecutivo como la adopción del RD 1057/2015, de 20 de noviembre, por el que se modifica el ROTT, para adaptarlo a la Ley 9/2013, de 4 de julio, de manera que es en este reglamento en el que se consignan disposiciones reglamentarias orientadas a cubrir el vacío dejado por la derogación del art. 181.2 del ROTT en su versión de vigencia anterior a la Ley 25/2009 y el art. 14.1 de la Orden FOM/36/2008, que hoy el art. 181.3 de ROTT en desarrollo del apartado segundo del art. 48 de LOTT, reproduce y viene a establecer las restricciones que mutatis mutandis fueron aplicadas por la Administración apelante en el período que medió entre la derogación de las anteriores previsiones reglamentarias y el dictado de la nueva disposición, que como adelantábamos no es de aplicación al caso vista la fecha de la solicitud de la autorización denegada (24 de julio de 2014), desarrollo reglamentario sobrevenido que, conforme a la tesis sostenida por la Administración apelante, resultaría supérfluo o redundante.

Por lo demás y sentado el criterio conforme al cual el motivo de denegación de las autorizaciones utilizado por la Administración no es válido, lo que no equivale a admitir que el solicitante reúna las todas las condiciones precisas para acceder a la habilitación interesada, lo que deberá comprobarse por la Administración, con reenvío del expediente, solución que adoptada por el tribunal de instancia, es la seguida también por las Salas de este Tribunal Superior con sede en Sevilla y Granada a cuyas sentencias precedentes ya hemos hecho oportuna referencia, cuyo criterio ha venido a ser ratificado por la STS de 13 de noviembre de 2017 (rec. 3542/15 )'.



TERCERO: Desestimado el anterior motivo y entrando a conocer del segundo de los formulados, que según se dijo estriba en entender que en todo caso, aunque se desestimase el recurso, no procedería condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación, el mismo ha de ser acogido y ello porque, una vez que la cuestión a resolver ofrece serias dudas de derecho, procede estar a lo dispuesto en el art 139,.nº 2 de la ley 29/98 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada el 23 de Febrero de 2017, por el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 3 de Málaga , en autos nº 314/2016, confirmándola en su integridad, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en el recurso de apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.