Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2528/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1116/2017 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2528/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1116/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a 15 de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 1116/2017
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Málaga en
el que es parte apelante D. Florencio , representado la procuradora Dª Laura Fernández Fornés y parte
apelada la Gerencia Municipal del Ayuntamiento de Málaga, representada, por la procurador Dª Aurelia
Berbel Cascales, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia
correspondió al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 27 de Abril de 2017, en el recurso contencioso-administrativo nº 367/16 , interpuesto por la procuradora Dª Laura Fernández Fornés, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra la resolución en la que se ordenó a la recurrente que procediese a la reposición de la realidad física alterada mediante la completa demolición da lo indebidamente edificado para dar uso de vivienda a la cubierta abuhardillada del inmueble sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 .



SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 22 de Noviembre de 2017 , la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se se opuso al mismo.



TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo 24 de Octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada el 3 de Mayo de 2016,por el Alcalde-Presidente del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo, en la que se desestimó el recurso de reposición contra la resolución antes mencionada, es ajustada o no a derecho, entendiendo al parte apelante que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque el juzgador de instancia no ha apreciado ni valorado integra y debidamente todo a los hechos concurrentes, ni tampoco el escenario jurídico realmente aplicable, en cuanto que no es la legalidad de la construcción lo que se discute, sino que es el uso que de la misma se ha hecho, lo que no puede entenderse acreditado por lo consignado por el auxiliar de la inspección, pues no llego a entrar en el inmueble.

En segundo lugar, porque se infringe lo dispuesto en el 24.2 de la Constitución y en los arts 32 , 33 y 36 del Decreto 60/10 y en el art 62.1 de la ley 30/92 en la medida en que no existen pruebas que avalen la demolición, quebrantándose así el derecho a la presunción de inocencia, pues las únicas actas que gozan de la presunción de veracidad son las extendidas por los inspectores, lo que no es el caso ya que quien fue a la visita al inmueble fue un auxiliar de la inspección.

En tercer lugar, porque en el expediente no se observó el trámite de dar traslado a la parte de la propuesta de resolución, conculcándose lo dispuesto en el art 39.3 del Decreto 60/10 , que expresamente lo contempla, tramite qie no puede ser sustituido con el simple hecho de dar audiencia a la hoy denunciada y hoy recurrente.

En cuarto lugar, porque durante la instrucción se han alterado los hechos denunciados, ya que mientras que el expediente se inició por las obras consistentes en llevar a cabo un cerramiento de 30 metros cuadrados de una terraza, obra esta para la que se le concedió licencia, finalizándolas en el año 1992, como zona abuhardillada, posteriormente se continuo por el hecho de dar un uso vividero a las mismas.

En quinto lugar, porque se ha infringido lo dispuesto en el art 185 de la LOUA , en cuanto que ha prescrito la acción para acordar la demolición, pes las obras de cerramiento se finalizaron en el año 1992, obra que al ser fácilmente perceptible desde el exterior, suponen que el plazo para el computo de la prescripción deba ser dicho año.

En sexto lugar, porque se infringe el principio de la proporcionalidad en cuanto que teniendo el inmueble en conjunto -edificio de cuatro plantas - una superficie un total de 1.000 metros cuadrados construidos y cada planta de unos 400 metros, la parte que ha sido cerrada tiene una superficie de 30 metros cuadrados, lo que supone un 2% de la construcción total, ello aparte de que han trascurrido mas de 20 años desde la realización de las obras.

En séptimo lugar, porque la demolición fue acordada sin el requerimiento previo de legalización, no concretándose además que parte debe demolerse.

En octavo lugar, porque no se han valorado los informes presentados por la parte recurrente, no pudiéndose amparar en las actas levantadas por el auxiliar de la inspección, pues las mismas no solo no gozan de la presunción de veracidad, sino que además el auxiliar que las extendió no llego a entrar en la casa de la recurrente, por todo lo cual intereso la revocación de la sentencia dictada y el dictado de otra por la se estimase el recurso contencioso administrativo interpuesto A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Entrando a conocer del prioritariamente del tercero de los motivos alegados por la parte apelante, prioridad que se justifica en el hecho de que el motivo afecta a una cuestión procedimental, cual es el determinar si como sostiene dicha parte, en el expediente no se observó el trámite de dar traslado a la parte de la propuesta de resolución, conculcándose lo dispuesto en el art 39.3 del Decreto 60/10 , que expresamente lo contempla, trámite que no puede ser sustituido con el simple hecho de dar audiencia a la denunciada, el mismo no puede ser acogido y ello porque, una vez que consta que con fecha 9 de Abril de 2015, a la esposa del recurrente, se le notifico la resolución de 16 de Febrero anterior, en la que se acordaba incoar el expediente para el restablecimiento de la legalidad, todo ello a fin de que pudiese efectuar las alegaciones que tuviese por conveniente, así como proponer pruebas, el quebrantamiento que se alega de lo dispuesto en los arts 84 de la Ley 30/92 y del art 39.3 del Decreto 60/2010 , resulta inexistente, pues una cosa es que al interesado, como así se dispone en los citados preceptos, se le dé audiencia antes de redactar la propuesta de resolución a fin de que pueda efectuar las alegaciones que tenga por conveniente así como para proponer pruebas, y otra diferente es que haya que darle traslado de la propuesta de resolución, pues éste trámite, al contrario que ocurre en los expediente sancionadores, no esta previsto en dicho tipo de procedimiento, de manera que no siendo un tramite específicamente establecido, para que hubiese podido prosperar el motivo se haría hecho necesario acreditar que a la parte no pudo defenderse, concepto este que hay que entenderlo en un sentido material y no formal, como asi ha establecido el T.S. en sentencia de 27 de Junio de 1991 , al disponer que si al interesado se le comunica la denuncia formulada contra el mismo por un particular, conteniéndose en ella todos los datos que obran en las actuaciones, y este procede a contestarla, alegando cuanto estima por conveniente, dictándose posteriormente la resolución, no cabe apreciar indefensión.



TERCERO: Entrando a conocer del cuarto de los motivos alegados por la parte apelante, pues al igual que el anterior, tiene un clara naturaleza procedimental, motivo que como quedo dicho, estriba en entenderse que durante la instrucción se han alterado los hechos denunciados, ya que mientras que el expediente se inició por las obras consistentes en llevar a cabo un cerramiento de 30 metros cuadrados de una terraza, obra ésta para la que se le concedió licencia, finalizándolas en el año 1992, como zona abuhardillada, posteriormente se continuo por el hecho de dar a dicha construcción un uso vividero, el mismo ha de correr la misma suerte desestimatoria que el anterior y ello porque, una vez que consta que en la denuncia presentada el 26 de Septiembre de 2014 por Dª Diana , como en informe de 29 de Enero de 2015, se hace constar que los hechos en base a los cuales el 16 de Febrero de 2015, se incoo el procedimiento de restablecimiento de la legalidad, no son otros que el haber ampliado la vivienda, no puede sostenerse que a lo largo del procedimiento se haya producido una alteración del objeto, lo que se refleja en el hecho, aparte de lo dicho anteriormente, de que la propia Administración, conocedora de que en su día se le concedió una licencia para proceder al cerramiento, proceda a la apertura del actual expediente, lo que carecería de sentido si su objeto fuese el simple cerramiento.



CUARTO: A igual conclusión desestimatoria debe de llegarse, tras analizar el séptimo de los motivos alegados, por el que se discute la validez del procedimiento al entender la parte apelante que incurre en motivo de nulidad, en la medida en que se procedió a acordar la demolición, sin haberse procedido a requerir al interesado, con carácter previo, para poder legalizar las obras, no concretándose además, que parte debe demolerse, pues como consta en la resolución por la que se procede a incoar el expediente de restablecimiento de la legalidad, al ser las obras ilegalizables, conforme así se dispone en el art 12.2.24.3 de la Ordenanza de la Zona, es obvio que no procedía requerir a su legalización, por lo que sin más, el motivo debe desestimarse.



QUINTO: Desestimados los dos anteriores motivos y entrando a conocer del quinto de los formulados, que por afectar a la prescripción merece se tratado antes que los motivos que atañen al fondo -- motivo por el que la parte apelante entiende que se ha infringido lo dispuesto en el art 185 de la LOUA, en cuanto que ha prescrito la acción para acordar la demolición, pues las obras de cerramiento se finalizaron en el año 1992, obra que al ser fácilmente perceptible desde el exterior, suponen que el plazo para el computo de la prescripción deba ser dicho año -- el mismo no puede ser acogido, y ello porque, una vez que como se ha dicho y si consta en la actuaciones, el motivo por el que se procedió a a abrir el expediente no fue por haberse levado a cabo las obras de cerramiento, por lo demás autorizadas en su día, sino por el uso que posteriormente de hizo de la zona que había sido cerrada, y teniendo en cuenta que para dicho uso el recurrente procedió a interesar de la Junta de Propietarios la correspondiente autorización en el año 2012, es clara la inoportunidad del mito y por tanto procede su desestimación.



SEXTO: Entrando a conocer conjuntamente de los motivos primero segundo y octavo de los formulados por la parte apelante, conjunción que se justifica por el hecho de que en ellos se discute la valoración probatoria llevada a cabo -- en concreto porque, según la recurrente, el juzgador de instancia por un lado no ha apreciado ni valorado integra y debidamente todo a los hechos concurrentes, ni tampoco el escenario jurídico realmente aplicable, en cuanto que no es la legalidad de la construcción lo que se discute, sino que es el uso que de la misma se ha hecho, lo que no puede entenderse acreditado por lo consignado por el auxiliar de la inspección, pues no llego a entrar en el inmueble, por otro lado, porque se infringe lo dispuesto en el 24.2 de la Constitución y en los arts 32 , 33 y 36 del Decreto 60/10 y en el art 62.1 de la ley 30/92 en la medida en que no existen pruebas que avalen la demolición, quebrantándose así el derecho a la presunción de inocencia, pues las únicas actas que gozan de la presunción de veracidad son las extendidas por los inspectores, lo que no es el caso ya que quien fue a la visita al inmueble fue un auxiliar de la inspección, y por otro lado, no se han valorado los informes presentados por la parte recurrente, no pudiéndose amparar en las actas levantadas por el auxiliar de la inspección, pues las mismas no solo no gozan de la presunción de veracidad, sino que además el auxiliar que las extendió no llego a entrar en la casa de la recurrente -- los mismos no pueden ser acogidos y ello porque, en orden a la errónea valoración probatoria, en base a que lo que se discute no es la obra en sí, sino el uso que de la misma se ha hecho, lo que, según la parte no resulta acreditado, al centrarse el razonamiento de la parte para acreditar dicho error probatorio, únicamente en el hecho de afirmar que las únicas actas a las que se presume la veracidad son las extendidas por los inspectores, el motivo es insuficiente, por cuanto que como afirma la parte apelada, constando así en el expediente y en la sentencia, dicho particular no ha sido determinante para concluir el uso y destino de la parte del inmueble que había sido cerrada, sino que lo que lo ha sido es el conjunto de pruebas obrantes en el expediente administrativo como son, la denuncia de Dª Diana , las fotografías de la puerta de entrada independiente, con mirilla, timbre, la conducción de aire acondicionado, acometida de gas, ventana con persiana que da al patio de luces, las actas de las Juntas de Propietarios celebradas los días siete y dieciséis de Julio de 2012 para precisamente autorizar a la parte a llevar a cabo las obras necesarias para el uso de dicha parte cerrada, los informes del inspector municipal tras visitar el lugar el 12 de Diciembre de 2014, e incluso las propias manifestaciones de la propietaria haciéndole saber la inspector que el motivo de no permitirle la entrada era que un hijo suyo se encontraba durmiendo, todo lo cual conduce a tener por probado el uso y destino como vivienda, el cual no se veía amparado por la licencia concedida para proceder al cerramiento.

SEPTIMO: Por último , en cuanto al sexto de los motivos alegados por el que, según se dijo, se denuncia que se ha infringido el principio de la proporcionalidad en cuanto que teniendo el inmueble en conjunto - edificio de cuatro plantas - una superficie un total de 1.000 metros cuadrados construidos y cada planta de unos 400 metros, la parte que ha sido cerrada tiene una superficie de 30 metros cuadrados, lo que supone un 2% de la construcción total, ello aparte de que han trascurrido más de 20 años desde la realización de las obras, ha de correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores, pues el que la superficie de la parte cerrada no suponga más que un 10% con relación al total del inmueble no guarda relación con el principio de proporcionalidad, toda vez que éste no va referido a la extensión concreta de la obra construida, sino al hecho de que su demolición pudiese ocasionar al interesado, unos perjuicios que fuesen merecedores de protección frente a los perjuicios que se pudiesen ocasionar al interés público, perjuicios que al no ser acreditados por la parte recurrente, conducen a la desestimación del motivo.

OCTAVO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas en en la apelación, vista la desestimación del recurso, procede condenar a su pago a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Laura Fernández Fornés en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 27 de Abril de 2017, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Málaga , en autos nº367/2016, confirmándola en todos sus pronunciamientos, y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.