Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 253/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4537/2016 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00253/2017

AP 4537-16

EN ELNOMBRE DEL REY

La Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia pronunció la

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

En la ciudad de A CORUÑA, 18 de mayo de dos mil diecisiete.

En el RECURSO DE APELACION nº 4537/2016 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Jose Augusto , representado por D. Pedro Antonio López López y dirigido por Dña. Susana María Buceta Otero, contra Sentencia de fecha 4-10-16 , del Juzgado Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra , dictada en el PO 331/15. Es parte apelada la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra se dictó en fecha 4 de octubre de 2016 en el Procedimiento Ordinario número 331/2015 sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin expresa imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO .-Por la representación letrada del actor se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando el dictado por esta Sala de otra que revocase la de primera instancia y estimase el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

TERCERO .- El recurso fue admitido a trámite, se dio traslado a las partes, que presentaron respectivos escritos de oposición a la apelación en los términos que obran en autos .

CUARTO .-Recibidos los autos en esta Sala, se señaló fecha para votación y fallo.

QUINTO .-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la MagistradaDª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.

SEGUNDO.-Se impugna en este recurso la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra dicto en fecha 4 de octubre de 2016 en el Procedimiento Ordinario número 331/2015 cuyo fallo es el siguiente : ....DESESTIMOel recurso contencioso-administrativo tramitado como (...) (...) e interpuesto por (...) (...) contra resolución de fecha 17 de septiembre de 2015 dictada por el director de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por D. Jose Augusto contra resolución de fecha 2 de julio de 2014 de la Sra. Directora de la APLU por la que se acordó disponer la ejecución subsidiaria de la resolución de fecha 2 de mayo de 1996 a costa del obligado y sus causahabientes confirmando en consecuencia la resolución recurrida. Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

La apelación se basa, en síntesis, en señalar como motivos de impugnación:

1.- que se ha efectuado en sentencia una valoración no ajustada a la realidad de los hechos, ni a la legalidad vigente; ..(..)el recurso planteado en su día (contra resolución de 2 de mayo de 1996) es un recurso ordinario, no de alzada (..) que resolver con un retraso de 11 años un recurso de alzada es un uso arbitrario de las potestades de la administración (...)

2.- que se ha realizado el cómputo de la prescripción de manera manifiestamente errónea; que concurre la prescripción.

La representación procesal letrada de la Administración Xunta de Galicia se opone al recurso, interesando la desestimación, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad, reiterando los propios fundamentos que se recogen en la sentencia impugnada.

TERCERO .-Alega la apelante una serie de motivos de motivos de impugnación procedimentales y de fondo, relativos al retraso de la administración en la solución del recurso en su día interpuesto y a la condición o naturaleza de este, si bien consistiendo uno de aquellos en la prescripción por transcurso del plazo de 15 años previsto para la obligación de la restitución de las cosas y reposición a su estado anterior conforme establece el artículo 95 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , procedemos a su tratamiento previo y preferente toda vez que, de prosperar, resultará innecesario el análisis de los restantes.

No se discute que el plazo de prescripción sea en este caso de quince años, conforme establece tanto el artículo 95 1.2º de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas ....la obligación de la restitución de las cosas y reposición a su estado anterior, prescribe a los quince años....., como el artículo 197 del Real Decreto 878/2014, de 10 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General para desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas.

La citada Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, carece de previsión en materia de interrupción de la prescripción aludida, y por ello entra en aplicación, la normativa que con carácter general contiene el artículo 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .3)..el plazo de prescripción de las sanciones comenzara a contarse desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción....

Dicho esto, sostiene la actora que el computo se ha realizado de modo erróneo por el Juzgador ; entiende que debe realizarse desde la fecha en que se dicta la resolución que ordena la demolición - 2 de mayo de 1996- y la fecha de la resolución en que la administración ordena su ejecución que en este caso nos lleva al -7 de febrero de 2014-, por lo que entre una y otra habría transcurrido el plazo de prescripción.

La administración apelada por su parte entiende que la firmeza del acto se produce cuando se dicta la resolución que decide el recurso administrativo interpuesto por el interesado contra la resolución del Delegado Provincial de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda de 2 de mayo de 1996, que nos llevaría en este caso a la resolucióndel 26 de enero de 2007, resolución así mismo impugnada en vía judicial que se resolvió definitivamente en sentencia de 11 de diciembre de 2008 .

La tesis de la actora no puede aceptarse, porque ciertamente la resolución que ordena la reposición de los terrenos al estado anterior, fue objeto de recurso ordinario, lo que nos lleva a la fecha de firmeza del acto que resuelve el recurso como referencia para el cómputo de la prescripción. Ya se aludió a ello en la sentencia que esta Sala dicto en fecha 11 de diciembre de 2008, en el recurso de apelación 4518/2007 , e insistimos ahora en la aplicación de lo dispuesto en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2008 STS 5152/2008 - ECLI:ES:TS:2008:5152 recurso de casación en interés de ley ...'Frente a lo que parece entender la Sala de instancia -aunque la sentencia no lo afirma de manera explícita- el transcurso del plazo legalmente previsto para la resolución del recurso de alzada no determina la firmeza del acto administrativo sancionador sino que únicamente habilita al interesado para interponer recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de ese alzada. En efecto, en la normativa procedimental aplicable al caso 'la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso- administrativo que resulte procedente' ( artículo 43.3 de la Ley 30/1992 redactado por Ley 4/1999 ), subsistiendo en todo caso el deber que el artículo 42.1 de la misma ley impone a la Administración de resolver expresamente y sin que esa ulterior resolución expresa quede predeterminada por el sentido negativo del silencio ( artículo 44.4.b/ de la Ley 30/1992 , redactado también por la Ley 4/1999 ). De otra parte, el artículo 138.3 de la misma Ley 30/1992 establece que 'la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa', lo que significa que la resolución sancionadora carece de ejecutividad mientras no se resuelva el recurso administrativo dirigido contra ella; y durante este período no cabe apreciar la prescripción de la sanción pues según el artículo 132.3 de la propia Ley 30/1992 el plazo de prescripción de las sanciones no comienza a computarse hasta que no adquiera firmeza la resolución que impuso la sanción.

Así las cosas, la tardanza de la Administración en la resolución del recurso de alzada, aparte de permitir que el interesado formule impugnación en vía jurisdiccional contra la desestimación presunta, podrá tener diversas consecuencias, como pueden ser la responsabilidad personal de la autoridad o funcionario negligente o la responsabilidad patrimonial de la Administración incumplidora, pero en ningún caso esa tardanza determinará la firmeza ni, por tanto, la ejecutividad de la resolución sancionadora; y sin ello no podrá iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción'.(...) (...)

SEXTO.- En atención a lo expuesto en los apartados anteriores procede, con estimación del recurso de casación en interés de la ley, declarar como doctrina legal que interpuesto recurso de alzada contra una resolución sancionadora, el transcurso del plazo de tres meses para la resolución del mismo no supone que la sanción gane firmeza ni que se convierta en ejecutiva, de modo que no puede iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción'.

Por ello, en el supuesto de autos es correcta la sentencia de instancia, en cuanto entre la fecha en que se dicta la resolución acordando la reposición al estado previo - 2 de mayo de 1996-, y la fecha en que se resuelve el recurso interpuesto contra la misma -26 de enero de 2007- no ha transcurrido el plazo de quince años, como tampoco ha transcurrido desde la fecha de la sentencia dictada en vía judicial contra la citada resolución -11 de diciembre de 2008 -, y la resolución de fecha 7 de febrero de 2014 por la que la Administración demandada acuerda la ejecución forzosa mediante la ejecución subsidiaria.

Dicho esto, respondiendo a los argumentos de la actora sobre la naturaleza del recurso en su día interpuesto, como expresa la sentencia de instancia, la Administración demandada resolvió el recurso refiriéndose al mismo como Recurso Ordinario y tanto se aplique la normativa anterior como la posterior a la reforma operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (que entró en vigor el 14 de abril de 1999) la conclusión no puede ser sino la inexistencia de prescripción al no haber transcurrido el plazo de quince años; aun en el supuesto - hipotético- de que se entendiera aplicable la normativa anterior a la reforma operada por la ley 4 /1999, entre la fecha en que podía entenderse desestimado el recurso administrativo ordinario ( debía entenderse desestimado tres meses después) desde la que debería contarse el plazo de quince años para la prescripción de la obligación impuesta - 28 de agosto de 1996-, y aquella en que se dicta por la APLU resolución apercibiendo al interesado de que en caso de incumplimiento de lo ordenado se procedería a su ejecución subsidiaria o ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas (...) (...) - el 29 de abril del 2009-, tampoco habrían transcurrido aquellos quince años, por lo que no puede entenderse que concurra la prescripción alegada .

CUARTO.-Por último, no podemos compartir que los hechos que considera la sentencia no se ajusten a la realidad, ni tampoco es posible considerar que no se pueda ordenar la obligación de reposición de las cosas al estado anterior, pues la aplicación de todos los principios a que la apelante alude, no concurriendo la prescripción,una vez consta que se trata de obras ilegales la consecuencia no es otra que la demolición o reposición de las cosas al estado anterior; difícilmente puede invocar la apelante un uso arbitrario de las potestades de la administración ni tampoco una desviación de poder para cuya prueba debería el apelante indicar qué fin distinto de la reposición de la legalidad perseguía la Administración al acordar la demolición de unas obras no autorizadas en dominio público, lo que no hace . Ninguna infracción de los principios aludidos puede estimarse cometida .

El recurso de apelación tiene que ser desestimado .

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139.2 de la jurisdiccional LRJCA en los recursos de apelación las costas procesales causadas han de imponerse a la parte que lo interpuso sí se desestima totalmente el recurso, si bien con la limitación -referida a los honorarios de letrado que deben fijarse en 1000 euros (artículo 139.2).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decididoDESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación legal deD. Jose Augusto contra la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra dicto en fecha 4 de octubre de 2016 en el Procedimiento Ordinario número 331/2015. Con imposición de costas en los términos expuestos.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme, y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss. de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su nueva modificación operada por la LO 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de Julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998 o, con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-8474-09-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente Dª BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el día de su fecha, que yo, letrada de la Administración de Justicia certifico.