Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 253/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 595/2014 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera.
Procedimiento Ordinario 595/2014
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Luis Manglano Sada.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Rafael Pérez Nieto
D. José Ignacio Chirivella Garrido
Dª. Mª Belén Castelló Checa.
SENTENCIA Nº 253/2018
Valencia, dos de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número
595/2014, interpuesto por D. Sabino , representado por el Procurador Sra. Esteban Álvarez y dirigida por el
Letrado Sr. Espert Antón, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana,
representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 22 de julio de 2014, por la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra; -Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 29 de mayo de 2014 por la que se inadmite el recurso de anulación formulado contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 27 de febrero de 2014, por la que se desestima la reclamación NUM000 , formulada por la actora contra la liquidación por IVA 2011, en la que respecto las autoliquidaciones presentadas, se minora el importe de las deducciones en el de las cuotas correspondientes a las adquisiciones de servicios de seguridad, suministro de energía eléctrica, agua y telefonía móvil con fundamento en que no se encuentran exclusivamente afectos a la actividad que desarrolla, y a facturas que no aporta, determinando una deuda por importe de 11.918,79 euros.

-Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 22 de abril 2014 por la que se inadmite el recurso de anulación formulado contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de enero de 2014, por la que se desestima la reclamación NUM001 , formulada por la actora contra el acuerdo sancionador por IVA 1T 2010, por la comisión de la infracción tributaria tipificada en el artículo 191 de la LGT , por importe de 912,03 euros.

-Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 22 de abril 2014 por la que se inadmite el recurso de anulación formulado contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de enero de 2014, por la que se desestima la reclamación NUM002 , formulada por la actora contra el acuerdo sancionador por IVA 2T 2010, por la comisión de la infracción tributaria tipificada en el artículo 191 de la LGT , por importe de 830,45 euros.

-Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 22 de abril 2014 por la que se inadmite el recurso de anulación formulado contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de enero de 2014, por la que se desestima la reclamación NUM003 , formulada por la actora contra el acuerdo sancionador por IVA 3T 2010, por la comisión de la infracción tributaria tipificada en el artículo 191 de la LGT , por importe de 966,48 euros.

-Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 22 de abril 2014 por la que se inadmite el recurso de anulación formulado contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de enero de 2014, por la que se desestima la reclamación NUM004 , formulada por la actora contra el acuerdo sancionador por IVA 4T 2010, por la comisión de la infracción tributaria tipificada en el artículo 191 de la LGT , por importe de 1.462,78 euros.

-Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 22 de abril 2014 por la que se inadmite el recurso de anulación formulado contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de enero de 2014, por la que se desestima la reclamación NUM005 , formulada por la actora contra el acuerdo sancionador por IVA 1T 2011, por la comisión de la infracción tributaria tipificada en el artículo 191 de la LGT , por importe de 1.870,01 euros.

- Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 22 de abril 2014 por la que se inadmite el recurso de anulación formulado contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de enero de 2014, por la que se desestima la reclamación NUM006 , formulada por la actora contra el acuerdo sancionador por IVA 2T 2011, por la comisión de la infracción tributaria tipificada en el artículo 191 de la LGT , por importe de 1.463,51 euros.

-Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 22 de abril 2014 por la que se inadmite el recurso de anulación formulado contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de enero de 2014, por la que se desestima la reclamación NUM007 , formulada por la actora contra el acuerdo sancionador por IVA 3T 2011, por la comisión de la infracción tributaria tipificada en el artículo 191 de la LGT , por importe de 1.171,43 euros.

-Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 22 de abril 2014 por la que se inadmite el recurso de anulación formulado contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de enero de 2014, por la que se desestima la reclamación NUM008 , formulada por la actora contra el acuerdo sancionador por IVA 4T 2011, por la comisión de la infracción tributaria tipificada en el artículo 191 de la LGT , por importe de 1094,44 euros.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 20 de marzo de 2015, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que se: 'tenga por presentada DEMANDA de procedimiento ordinario CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO contra la resolución del recurso de anulación de fecha 29 de mayo de 2014(notificada el 25/06/2014) interpuesto contra el Acuerdo del TEAR de la CCVV de 20/12/2014, resolutorio de la Reclamación Ec. Admon. 46/2472/2013 (IVA cuota e intereses 2011), se sirva reclamar el expediente administrativo, y sin recibimiento a prueba ni vista, proceda a declarar la nulidad de la Resolución con Liquidación Provisional por IVA 2011. Referencia 2011 CMP303M504100001H, relativa al procedimiento de comprobación limitada referencia 2010CMP303M504100001H, IVA 2011 (los cuatro trimestres); se tengan por presentadas ocho DEMANDAS adicionales de procedimiento ordinario CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO contra las ocho resoluciones de recurso de anulación de fecha 22 de abril de 2014 (notificados el 22/05/14) en su día interpuestos contra ocho Acuerdos del TEAR de a CCVV de 20/12/14, resolutorias de las siguientes reclamaciones económico administrativas: 46/3856/2013 (sanción IVA 20101T), 46/3855/2013 (sanción IVA 20102T), 46/3857/2013 (sanción IVA 2010 3T), 46/3858/2013 (sanción IVA 2010 4T), 46/3860/2013 (sanción IVA 2011 1T), 46/3859/2013 (sanción IVA 2011 4T), 46/3862/2013 (sanción IVA 2011 3T), 46/3861/2013 (sanción IVA 2011 4T), y SE ACUERDE SU ACUMULACIÓN A LA DEMANDA PRINCIPAL por el IVA 2011, se sirva reclamar el expediente administrativo, y sin recibimiento a prueba ni vista, proceda a declarar la nulidad de las Resoluciones sancionadoras correspondientes al IVA 2010 e IVA 2011.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 17 de abril de 2015, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración del recurso.



TERCERO. - Mediante decreto de fecha 17 de abril de 2015 la cuantía del recurso se fijó en 21.689,95 euros.



CUARTO .- No habiéndose solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se declaró el pleito concluso, señalándose para votación y fallo el día 21 de febrero de 2018, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso las siguientes resoluciones; -Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 29 de mayo de 2014 por la que se inadmite el recurso de anulación formulado contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 27 de febrero de 2014, por la que se desestima la reclamación NUM000 , formulada por la actora contra la liquidación por IVA 2011, en la que respecto las autoliquidaciones presentadas, se minora el importe de las deducciones en el de las cuotas correspondientes a las adquisiciones de servicios de seguridad, suministro de energía eléctrica, agua y telefonía móvil con fundamento en que no se encuentran exclusivamente afectos a la actividad que desarrolla, y a facturas que no aporta, determinando una deuda por importe de 11.918,79 euros.

La primera resolución inadmite el recurso de anulación al no basarse en ninguna de las causas del artículo 239 de la LGT , y la segunda, desestima la reclamación contra IVA 2011, señalando, respecto la alegación referente a la ampliación del alcance de las actuaciones improcedentes, que siendo cierto que las actuaciones de comprobación han ido más allá del contenido de los registros del interesado y del examen formal de los justificantes, a la que debía limitarse atendiendo al contenido del acuerdo de iniciación y tramite de alegaciones, no ha supuesto infracción de los límites de la comprobación tributaria del artículo 136 de la LGT , siendo además que la efectiva ampliación no ha producido indefensión en el actor al haberse realizado con anterioridad al inicio del trámite de alegaciones, debiendo considerarse como no invalidante el defecto formal consistente bien en la defectuosa descripción inicial del alcance de la comprobación, o bien en la omisión del acuerdo de ampliación. Y respecto la deducción de las cuotas del servicio de telefonía móvil, siendo que no se discute el hecho de uso del teléfono para comunicaciones ajenas a la actividad del actor, debe reputarse conforme al artículo 95.Dos. punto 2 de la Ley del IVA , considerándose el servicio de telefonía como no afecto directo y exclusivamente a la actividad empresarial del interesado, y por tanto ajustada a derecho la inadmisión de la deducción de las cuotas soportadas en la adquisición del servicio. En cuanto a la deducción de las cuotas asignadas en las facturas que no se aportan, según el artículo 97.Uno del IVA, es requisito indispensable estar en posesión de la factura que constituya documento justificativo, por lo que debe considerarse procedente la inadmisión, sin perjuicio de que obtenidas las facturas o las copias, las cuotas sean deducibles en el periodo en que dispongan de dichos documentos o en los siguientes, siempre que no haya caducado el derecho a la deducción.

-Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 22 de abril 2014 por la que se inadmite el recurso de anulación formulado contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de enero de 2014, por la que se desestima la reclamación NUM001 , formulada por la actora contra el acuerdo sancionador por IVA 1T 2010, por la comisión de la infracción tributaria tipificada en el artículo 191 de la LGT , por importe de 912,03 euros.

-Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 22 de abril 2014 por la que se inadmite el recurso de anulación formulado contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de enero de 2014, por la que se desestima la reclamación NUM002 , formulada por la actora contra el acuerdo sancionador por IVA 2T 2010, por la comisión de la infracción tributaria tipificada en el artículo 191 de la LGT , por importe de 830,45 euros.

-Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 22 de abril 2014 por la que se inadmite el recurso de anulación formulado contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de enero de 2014, por la que se desestima la reclamación NUM003 , formulada por la actora contra el acuerdo sancionador por IVA 3T 2010, por la comisión de la infracción tributaria tipificada en el artículo 191 de la LGT , por importe de 966,48 euros.

-Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 22 de abril 2014 por la que se inadmite el recurso de anulación formulado contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de enero de 2014, por la que se desestima la reclamación NUM004 , formulada por la actora contra el acuerdo sancionador por IVA 4T 2010, por la comisión de la infracción tributaria tipificada en el artículo 191 de la LGT , por importe de 1.462,78 euros.

-Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 22 de abril 2014 por la que se inadmite el recurso de anulación formulado contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de enero de 2014, por la que se desestima la reclamación NUM005 , formulada por la actora contra el acuerdo sancionador por IVA 1T 2011, por la comisión de la infracción tributaria tipificada en el artículo 191 de la LGT , por importe de 1.870,01 euros.

- Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 22 de abril 2014 por la que se inadmite el recurso de anulación formulado contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de enero de 2014, por la que se desestima la reclamación NUM006 , formulada por la actora contra el acuerdo sancionador por IVA 2T 2011, por la comisión de la infracción tributaria tipificada en el artículo 191 de la LGT , por importe de 1.463,51 euros.

-Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 22 de abril 2014 por la que se inadmite el recurso de anulación formulado contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de enero de 2014, por la que se desestima la reclamación NUM007 , formulada por la actora contra el acuerdo sancionador por IVA 3T 2011, por la comisión de la infracción tributaria tipificada en el artículo 191 de la LGT , por importe de 1.171,43 euros.

-Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 22 de abril 2014 por la que se inadmite el recurso de anulación formulado contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de enero de 2014, por la que se desestima la reclamación NUM008 , formulada por la actora contra el acuerdo sancionador por IVA 4T 2011, por la comisión de la infracción tributaria tipificada en el artículo 191 de la LGT , por importe de 1094,44 euros.

Estas resoluciones, en cuanto a las anulaciones interpuestas, inadmiten las mismas, al entender que no concurre vicio que conlleve anulación, y en relación con las resoluciones que desestiman las reclamaciones respecto las sanciones por IVA 2010 y 2011, se basan en no haber expuesto el actor motivo determinante de la impugnación del acto y no evidenciarse defecto alguno susceptible de provocar su invalidez.



SEGUNDO .- La parte actora, articula su pretensión estimatoria de la demanda, alegando, en síntesis; -Nulidad de la ampliación del alcance de las actuaciones de la comprobación limitada IVA 2011.

Se ha acordado ampliar el alcance de las actuaciones tras la puesta de manifiesto del expediente y sin motivar, lo que constituye prescindir totalmente del procedimiento establecido, y conforme lo establecido en el artículo 62.1 e) DE LA Ley 30/1992 , determina la nulidad de lo actuado.

-Nulidad de la no acumulación de las reclamaciones por las sanciones correspondientes a los cuatro trimestres de IVA 2011 y de IVA 2010.

La LGT señala en el artículo 230.1 c ) que las reclamaciones por las sanciones se acumularan a la de aquellas de las que traen causa y en el presente supuesto, a pesar de haberlo solicitado al TEAR, lo denegó, lo que supone un incumplimiento del procedimiento que conlleva la nulidad de lo actuado, causando indefensión al no poder el actor formular alegaciones dentro de la pretensión acumulada.

Añade que no ha quedado probada una mínima actividad probatoria encaminad a desvirtuar la correcta y diligente actuación del actor, sino que sin mayor prueba se le ha considerado responsable de la sanción impuesta, bien por incurrir en dolo, bien a título de mera negligencia, sin mayor actividad probatoria, repitiendo un texto prescrito.

-Sobre lo sustantivo, refiere que las cuotas de los IVA de Vodafone sí es posible su desglose y caso de no haberlo hecho la Administración no procede eliminar la deducibilidad del IVA soportado.

Respecto el resto de gastos que no se admiten por un formalismo, o bien procede su deducción completa, pues el contribuyente demostró su veracidad y efectividad con su contabilidad o si llega a probarse que la contabilidad no es correcta, tendrá que aplicarse el procedimiento de estimación indirecta de bases.



TERCERO .- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando en síntesis; -El acuerdo de ampliación no supone una efectiva extensión del alcance de las actuaciones, por lo que no puede apreciarse la improcedencia de dicho acuerdo por incumplimiento de los requisitos formales exigidos para la validez de la ampliación. Es cierto que las actuaciones de comprobación han ido más allá de los términos del acuerdo de iniciación, pero no ha supuesto infracción de los límites de la comprobación limitada del artículo 136 de la LGT , siendo que la ampliación no ha causado indefensión en el actor.

-Respecto la deducción de los gastos de telefonía móvil, y siendo que no se discute el hecho de que el uso del teléfono para comunicaciones ajenas a la actividad del interesado, resulta, conforme el artículo 95.Dos. 2º de la Ley del IVA ajustada a derecho la inadmisión de la deducción.

-En relación con la deducción de las cuotas consignadas en facturas que no se aportan, conforme el artículo 97.Uno de la Ley del IVA , que señala que ha de estarse en posesión de la factura que constituya el documento justificativo, se declara procedente la inadmisión.

-Conforme los artículos 92 y 95 de la Ley del IVA , se exige para la deducción la necesidad de afección directa y exclusivamente a la actividad profesional, y el actor no lo justifica, y mantener que debe probarlo la Administración es equivocado, pues del expediente se desprende que el actor se deduce gastos sin justificación documental y sin mayor prueba que su alegación, incumpliendo el artículo 97 de la Ley del IVA que exige justificación documental.

-Consecuencia de lo anterior la sanción está correctamente impuesta.



CUARTO .- Refiere en primer lugar la actora, la nulidad de la ampliación del alcance de actuaciones de la comprobación limitada al IVA 2011.

Sostiene que conforme el artículo 164.1 del RD 1065/2007 , la ampliación del alcance de las actuaciones, en el caso de la comprobación limitada, podrá acordarse con carácter previo a la apertura del plazo de alegaciones y siempre de forma motivada, y en el presente caso se incumplen los dos requisitos, pues es en la notificación de la propuesta de resolución y trámite de alegaciones cuando se comunica que se procede a ampliar el alcance inicial de las actuaciones y precisar en qué extremos, y no existe motivación alguna sobre las causas que justifican el alcance de las actuaciones, lo que implica que es nula de pleno derecho y no debe considerarse realizada pues incumple total y absolutamente las norma de procedimiento dictadas al efecto, conforme el artículo 62 e) de la Ley 30/1992 .

Examinando el expediente, se constata como es cierto que habiéndose comunicado en el acuerdo de iniciación del procedimiento al actor que el alcance del procedimiento se circunscribe a la revisión y comprobación de las incidencias observadas, y en su caso en requerimientos o diligencias efectuados en el transcurso del mismo, se amplía dicho alcance en el citado acuerdo a los efectos de contrastar que los datos que figuran en su libro registro de factura recibidas han sido transcritos correctamente en las autoliquidaciones, así como comprobar los requisitos formales de las facturas o documentos sustitutivos que sean solicitados a la vista de dichos libros, lo que evidencia que tal y como refiere el actor se ha incumplido lo dispuesto en el artículo 164.1 del RD 1065/2007 , al tratarse de una ampliación que se ha acordado en la resolución en la que se pone de manifiesto el expediente para que formule alegaciones y no constar de forma motivada, sin embrago, ello a juicio de la Sala no determina un vicio determinante de nulidad, en los términos pretendidos por el actor, del artículo 62 .1 e) de la Ley 3071992, pues no se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, sino que nos encontramos ante un defecto de forma que conforme el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992 , determinara la anulabilidad del acto cuando haya generado efectiva indefensión, lo que no concurre en el presente supuesto, donde las actuaciones a las que se refiere la ampliación tienen cabida dentro del procedimiento de comprobación limitada, siendo que el actor ha podido efectuar cuantas alegaciones ha considerado oportunas en relación con los mismos, no solo en dicho trámite sino en el posterior recurso de reposición, reclamación y en el presente recurso, por lo que el motivo debe ser desestimado.

-En segundo lugar, refiere el actor que concurre nulidad por la no acumulación de las reclamaciones por las sanciones de los 4T de IVA 2011 y 2010, pues el artículo 230.1 c) de la LGT , señala que la reclamaciones por las sanciones se acumularan a aquella de la que traen causa y se solicitó al TEAR que lo denegó, lo que determina un incumplimiento absoluto del procedimiento que conlleva la nulidad de lo actuado, al no poder el actor formular alegaciones dentro de la pretensión acumulada.

Dicho motivo debe ser desestimado, pues siendo cierto que el citado artículo 230.1 de la LGT señala que se acumularan las reclamaciones contra las sanciones si se ha interpuesto reclamación contra la liquidación, y en el presente supuesto se han tramitado por separado, como se desprende de las resoluciones dictadas, no se ha producido indefensión material alguna a la actora que se limita a pretender la nulidad en base al incumplimiento de un requisito formal que al igual que en el supuesto anterior no determina que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento, máxime cuando en el presente recurso han resultado acumuladas, pudiendo efectuar las alegaciones oportunas.

-En tercer lugar refiere sobre el fondo de la liquidación, que en relación con las cuotas de los IVA por teléfono de Vodafone, sí es posible su desglose y en caso de no haberlo hecho la Administración no procede eliminar la deducibilidad del IVA soportado, y en relación con el resto de gastos que por un formalismo no se admite la deducibilidad del IVA, o bien procede su deducción completa pues demostró su veracidad con la contabilidad o si se prueba que la contabilidad no es correcta deberá aplicarse el procedimiento de estimación indirecta.

Añade que respecto las cuotas de Vodafone, que por la naturaleza de las llamadas no pueden simultáneamente realizarse para cuestiones profesionales y particulares, siendo por tanto siempre deducible el IVA de las llamadas de índole profesional, y si la Administración duda de que IVA corresponde a llamadas profesionales, debe pedir al actor que lo acredite, y este pedirá a su proveedor que le facilite relación de llamadas, lo que afectaría al secreto de las comunicaciones, con lo que la Administración tendría que admitir como deducible todo el IVA telefónico o por un sistema de estimación, indicar que porcentaje de llamadas considera profesionales.

Y sobre la falta de documentación en factura de determinados gastos, refiere que siendo cierto que no constan ello no quiere decir que no se hayan realizado, pues están registrados, por lo que procede la deducción del IVA correspondiente a los mismos por no haber justificado su inexistencia, carga de la prueba que recae sobre la Administración.

Pues bien, la liquidación provisional, respecto tal cuestión, señala, en todos los trimestres lo siguiente: 'No se estiman las alegaciones presentadas por los siguientes motivos: no son deducibles las cuotas de IVA soportadas por los gastos de telefonía móvil ya que por la naturaleza del gasto se entiende que no existe una afectación exclusiva a la actividad, al existir uso simultaneo para la actividad profesional y la vida privada, lo mismo ocurre con las cuotas de iva soportadas por los gastos y suministros relacionados con el domicilio de la actividad, ya que es el mismo que el domicilio fiscal, existiendo también un uso simultaneo para ambas parcelas (profesional y privada).

No son deducibles las cuotas de iva correspondientes a gastos no documentados en factura completa según el artículo 97 LIVA y 6 del RD de Facturación . Para proceder a la comprobación se han examinado libros y facturas.' Pues bien, el motivo debe ser desestimado, en primer lugar porque conforme señala el artículo 95.

Dos 2º de la Ley del IVA , no se entenderán afectos directa y exclusivamente a la actividad empresarial o profesional, los servicios que se utilicen simultáneamente para actividades empresariales o profesionales y privadas, siendo que conforme el citado artículo en su punto Uno, no se pueden deducir las cuotas soportadas en relación con los bienes o servicios que no se afecten directa y exclusivamente a la actividad empresarial o profesional, por lo que deben rechazarse las alegaciones referidas al desglose, y en segundo lugar, porque conforme el artículo 97 de la Ley del IVA , solo podrán ejercitarse el derecho a la deducción los empresarios que estén en posesión del documento justificativo de su derecho, y en el presente supuesto el actor no sólo no ha aportado factura que justifique tales gastos, sino que no ha aportado prueba alguna que justifique su existencia, no siendo suficiente que se encuentren registrados, tal y como hemos señalado de manera reiterada, por lo que procede rechazar también las alegaciones referentes a la aplicación del método de estimación indirecta.



QUINTO . -En último lugar y en relación con las sanciones, refiere el actor que no ha quedado probada una mínima actividad probatoria encaminada a desvirtuar la correcta actuación del contribuyente, sino que sin mayor prueba, se ha considerado responsable de la sanción impuesta bien por incurrir en dolo o bien a titulo de mera negligencia, sin mayor actividad probatoria, repitiendo un texto prescrito en la argumentación.

Pues bien, alegando el actor la falta de motivación en relación con la culpabilidad en las sanciones impuestas, debemos empezar por recordar, tal y como ha dicho esta Sala en múltiples sentencias, entre ellas la reciente sentencia de fecha 17 de enero de 2017, dictada en el recurso 3262/2012 , lo siguiente: ['En cuanto a la culpabilidad, el punto de partida es que no hay infracción tributaria sin dolo o negligencia, pues como expone la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 76/1996, de 26 de abril , «[t]anto del actual artículo 1 del Código Penal como del citado artículo 77.1 de la LGT ha desaparecido el adjetivo 'voluntarias' que seguía a los sustantivos 'acciones u omisiones'. Es cierto que, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Código Penal, en el que se ha sustituido aquél término por la expresión 'dolosas o culposas', en la LGT se ha excluido cualquier adjetivación de las acciones u omisiones constitutivas de infracción tributaria. Pero ello no puede llevar a la errónea conclusión de que se haya suprimido en la configuración del ilícito tributario el elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa. En la medida en que la sanción de las infracciones tributarias es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, tal resultado sería inadmisible en nuestro ordenamiento. Pero como se ha dicho, nada de esto ocurre.

El propio artículo 77.1 de la LGT dice, en su inciso segundo, que las infracciones tributarias son sancionables 'incluso a título de simple negligencia', lo que con toda evidencia significa, de un lado, que el precepto está dando por supuesta la exigencia de culpabilidad en los grados de dolo y culpa o negligencia grave; y, de otro, que más allá de la simple negligencia los hechos no pueden ser sancionados.- No existe, por tanto, un régimen de responsabilidad objetiva en materia de infracciones tributarias ni nada ha cambiado al respecto la Ley 10/1985. Por el contrario, y con independencia del mayor o menor acierto técnico en su redacción, en el nuevo artículo 77.1 sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia), principio que excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente» (FD 4, letra A).

Sobre la culpabilidad y su relación con los hechos probados debemos remitirnos a la doctrina sentada por la Sentencia del TS de 28 de junio de 2012 (rec. cas. 904/2009 ), que establece: « Esta Sala viene señalando [Sentencias de 10 de noviembre de 2011 (rec. cas. núm. 6102/2008 ), y de 15 de enero de 2009 (rec. cas. núms. 4744/2004 y 10234/2004 ), FFDD Cuarto, Undécimo y Duodécimo, respectivamente] que «la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia en relación con la culpabilidad es, en muchas ocasiones -no siempre-, una cuestión puramente fáctica, y, por ende, no revisable en esta sede [véanse, entre otras, las Sentencias de este Tribunal de 21 de abril de 1999 (rec. cas. núm. 5708/1994 ), FD 1 ; de 29 de octubre de 1999 (rec. cas. núm. 1411/1995), FD Segundo ; y de 29 de junio de 2002 (rec.

cas. núm. 4138/1997 ), FD Segundo], salvo en los supuestos tasados a los que viene haciendo referencia constantemente este Tribunal [véanse, entre muchas otras, las Sentencias de esta Sala de 9 de febrero de 2005 (rec. cas. núm. 2372/2002), FD Cuarto ; y de 25 de noviembre de 2003 (rec. cas. núm. 1886/2000 ), FD Sexto; en el mismo sentido, entre las más recientes, véase la Sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 6220/2004 ), FD Cuarto]».

Pero también hemos precisado en las mismas resoluciones que «no sucede lo mismo cuando lo que en realidad se achaca a la Sentencia es la falta de motivación de la simple negligencia que el art. 77.1 L.G.T ., y, en definitiva, el art. 25 C.E ., exigen para que pueda imponerse sanciones [en este sentido, Sentencia de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 146/2004), FD Cuarto] »; y este es claramente el caso, dado que, como acabamos de señalar, entre otras cosas, la representación de la entidad recurrente pone de relieve que no es válida «una motivación del acuerdo de imposición de sanción que suponga en realidad una inversión de la carga de la prueba, al basarse en afirmaciones genéricas y no en una actividad probatoria previa a la imposición de la sanción», y que «[t]anto el acuerdo sancionador como la Sentencia de instancia afirman la existencia de negligencia atendiendo al importe dejado de ingresar, sin que pueda apreciarse en ello actividad probatoria alguna» (quinto motivo).

Esta misma doctrina aparece recogida en Sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las de 15 de septiembre de 2011 (rec. cas. núm. 3334/2007 ), FD Tercero B); de 30 de junio de 2011 (rec. cas. núm.

6176/2008 ), FD Tercero ; de 14 de abril de 2011 (rec. cas. núm. 2507/2009 ), FD Tercero ; de 31 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 290/2008 ), FD Tercero ; de 17 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 2281/2009 ), FD Cuarto ; de 18 de noviembre de 2010 (rec. cas. núm. 4082/2007 ), FD Quinto ; de 4 de noviembre de 2010 (rec. cas. núm. 4693/2007 ), FD Tercero ; de 12 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 480/2007 ), FD Tercero ; de 6 de mayo de 2010 (rec. cas. núm. 427/2005), FD Octavo A ); y de 4 de febrero de 2010 (rec. cas. núm.

9740/2004 ), FD Décimo.

(...) Y debe entenderse que la transcrita no es motivación bastante porque, como ha señalado esta Sala en precedentes pronunciamientos, la no concurrencia de alguno de los supuestos del art. 77.4 de la LGT «no es suficiente para fundamentar la sanción» porque «el principio de presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2 CE no permite que la Administración tributaria razone la existencia de culpabilidad por exclusión o, dicho de manera más precisa, mediante la afirmación de que la actuación del obligado tributario es culpable porque no se aprecia la existencia de una discrepancia interpretativa razonable - como ha sucedido en el caso enjuiciado- o la concurrencia de cualquiera de las otras causas excluyentes de la responsabilidad de las recogidas en el art. 77.4 LGT (actual art. 179.2 Ley 58/2003 ), entre otras razones, porque dicho precepto no agota todas las hipótesis posibles de ausencia de culpabilidad. A este respecto, conviene recordar que el art. 77.4.d) LGT establecía que la interpretación razonable de la norma era, 'en particular' [el vigente art.

179.2.d) Ley 58/2003 , dice '[e]ntre otros supuestos'], uno de los casos en los que la Administración debía entender necesariamente que el obligado tributario había «puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios»; de donde se infiere que la circunstancia de que la norma incumplida sea clara o que la interpretación mantenida de la misma no se entienda razonable no permite imponer automáticamente una sanción tributaria porque es posible que, no obstante, el contribuyente haya actuado diligentemente» [ Sentencia de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 146/2004), FD Quinto, in fine ; reiteran esta doctrina las Sentencias de 18 de septiembre de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 317/2004), FD Segundo; de 29 de septiembre de 2008 (rec. cas. núm. 264/2004), FD Cuarto; de 6 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5018/2006), FD Sexto; de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm.

5734/2005), FD Octavo; de 15 de enero de 2009 (rec. cas. núms. 4744/2004 y 10237/2004), FFDD Undécimo y Duodécimo, respectivamente; de 25 de junio de 2009 (rec. cas. núm. 1444/2005), FD Sexto; de 2 de julio de 2009 (rec. cas. núm. 5338/2003), FD Sexto; de 9 de julio de 2009 (rec. cas. núm. 1194/2006), FD Cuarto; de 15 de octubre de 2009 (rec. cas. núms. 4493/2003, 6567/2003, 9693/2003 y 10237/2004), FFDD Quinto, Octavo, Séptimo y Duodécimo, respectivamente; de 21 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 3542/2003), FD Sexto; de 23 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 3121/2003), FD Tercero; de 29 de octubre de 2009 (rec.

cas. núm. 6058/2003), FD 5 B); de 10 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 5023/2006), FD Sexto; de 18 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 4212/2003), FD Octavo; y de 9 de diciembre de 2009 (rec. núms. 4012/2005 y 5020/2006), FD Quinto]» (FD Cuarto).

Así pues, para poder determinar la existencia de una infracción tributaria e imponer una sanción, es preciso la existencia de un grado mínimo de culpabilidad, correspondiendo la prueba de la culpabilidad a quien acusa, a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, pues no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad, o su inocencia, sino que ha de ser la Administración sancionadora la que demuestre la ausencia de diligencia o la existencia de intención dolosa.

Y es que sólo cuando la Administración ha razonado, en términos precisos y suficientes, en qué extremos basa la existencia de culpabilidad, procede exigir al acusado que pruebe la existencia de una causa excluyente de la responsabilidad, como es el caso de lo que establece el citado art. 179.2.d) de la Ley 58/2003 («cuando el obligado haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma)».'] Para valorar la motivación debemos partir del contenido de las resoluciones sancionadoras, siendo que todos ellos contienen la misma motivación, redactada en los siguientes términos: 'La normativa tributaria prevé que las acciones u omisiones tipificadas en las leyes no darán lugar a responsabilidad, entre otros motivos, cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. En el presente caso se aprecia una omisión de la diligencia exigible ya que la normativa regula de forma expresa los requisitos exigidos para la práctica de la deducción de las cuotas de IVA, sin que, por otra parte, esta conducta se pueda amparar en una interpretación razonable de la norma.

Por tanto, se demuestra el elemento intencional o culpabilidad necesaria para que pueda entenderse cometida la infracción tributaria.' Pues bien, aplicando cuanto hemos expuesto al presente recurso, debe estimarse el motivo impugnatorio esgrimido, pues la motivación del acuerdo de imposición de sanción, tal y como hemos transcrito, se limita a indicar que el obligado tributario ha omitido la diligencia exigible, sin realizar una valoración de la culpabilidad en relación con la conducta llevada a cabo por el mismo, lo que implica que no ha sido acreditada por la Administración la concurrencia de todos los elementos determinantes de la infracción.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso contencioso-administrativo parcialmente, anulando las resoluciones del TEAR de fecha 20 de enero de 2014 referentes a las sanciones por IVA 2010, 1T, 2T, 3T y 4T, y por IVA 2011, 1T, 2T, 3T y 3T, así como las resoluciones sancionadoras de fecha 5 de febrero de 2013, y desestimando el recurso contra la reclamación del TEAR de 27 de febrero de 2014 sobre liquidación IVA 2011.



SEXTO . - Conforme lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA 29/1998, conforme redacción dada por la Ley 37/2011, habiéndose estimado parcialmente la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Sabino , contra las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de enero de 2014 referentes a las sanciones por IVA 2010, 1T, 2T, 3T y 4T, y por IVA 2011, 1T, 2T, 3T y 3T, las cuales ANULAMOS.

ANULAMOS las resoluciones sancionadoras por IVA 2010, 1T, 2T, 3T y 4T, y por IVA 2011, 1T, 2T, 3T y 3T, de fecha 5 de febrero de 2013.

Se DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 27 de febrero de 2014 referente al IVA 2011.

Sin expresa imposición de costas procesales.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación planteado ante la Sala 3ª del TS, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del TS (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretaria de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.