Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 253/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 90/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00253/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 90/2018
Apelante: Gustavo y Rosana S.L.
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 23 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación 90/2018 de esta Sala, interpuesto por 'Gustavo y Rosana S.L.', representado
por la procuradora Doña María Jesús Nogueira Fos y dirigido por la letrada Doña María Milagros Abal Hermida,
contra sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017 dictada en el procedimiento abreviado 144/2017 por el
Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de los de Pontevedra , sobre extranjería. Es parte apelada
la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el abogado del Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Gustavo y Rosana S.L. contra la resolución de 24 de enero de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, desestimatoria del recurso de reposición contra la de 29 de noviembre de 2016, por la que se denegó la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación: La entidad 'Gustavo y Rosana, S.L.' recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Pontevedra recaída en los autos de procedimiento abreviado número 144/17, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por el Subdelegado de Gobierno en Pontevedra de 24 de enero de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 29 de noviembre anterior, que acordó denegar la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de Estibaliz .

Los motivos en base a los cuales el acuerdo de 29 de noviembre de 2017 denegó la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de Estibaliz , de nacionalidad uruguaya, han sido porque no ha quedado suficientemente garantizada la continuidad de la relación laboral ofertada, y por existir trabajadores desempleados aptos para desarrollar la actividad laboral ofertada al interesado (cocinero).

En la sentencia de instancia no tuvieron favorable acogida los argumentos impugnatorios esgrimidos por la entidad actora en su escrito de recurso, pues según razona la juzgadora de instancia en su sentencia, la Administración efectuó una correcta valoración de la solicitud presentada por la apelante, que era para una concreta oferta en relación a la actividad de cocinero en el establecimiento sito en la c/ Damas Apostólicas de Nigrán, y lo hizo en función de la documental que se había aportado, y con la consideración que asimismo hizo de la solicitud de la demandante el propio Servicio público de empleo, considerando que había aspirantes suficientes para cubrir la oferta efectuada por aquella.



SEGUNDO .- Motivos del recurso de apelación. Desestimación: En esta alzada la apelante alega en su recurso, en síntesis, que si bien existen cocineros desempleados en esta comunidad autónoma, ninguno de ellos tiene conocimiento específico en cocina uruguaya. Que necesita un profesional del sector con conocimientos específicos ya que la orientación de la actividad de la empresa está destinada a la cocina uruguaya en el catering; que la empresa recurrente ha sido objeto de cambio de los socios, siendo el actual administrador un inversor extranjero de origen uruguayo cuya actividad se enfoca a insertar a la empresa en un entorno internacional, precisando trabajadores internacionales, teniendo en la actualidad un nuevo establecimiento situado en Nigrán que va desarrollar una actividad de supermercado y catering de cocina uruguaya, precisando trabajadores con formación específica y adecuada al puesto.

Entiende, en definitiva, que la juzgadora de instancia incurre en un error de hecho en la valoración de la prueba, pues aunque obra unida al expediente administrativo una certificación expedida por la oficina de empleo de Bayona en la que se dice que hay 433 cocineros desempleados, no ha tenido en cuenta que todos los entrevistados para el puesto no se consideraron cualificados para él, o no tenían interés en el mismo.

Y añade que la especialidad de cocina uruguaya es una oferta de la empresa como se puede ver de la publicidad aportada, y que de la prueba aportada quedó acreditado que se mantendría una continuidad laboral en la contratación de personal para el establecimiento situado en Nigrán.

Sin embargo, nada de lo que dice la apelante desvirtúa la realidad del resultado de las investigaciones efectuadas por la Administración demandada sobre la prestación de servicios en el local para cuya contratación como cocinera presentó la solicitud de autorización de residencia y trabajo de Estibaliz . El resultado de tales investigaciones fue que el establecimiento llamado cafetería 'Rojo y Negro' -local para cuya contratación como cocinera presentó la solicitud de autorización de residencia y trabajo de Estibaliz -, no se destina a servicio de restaurante o cocina uruguaya, sino que se viene promocionando tanto en redes sociales como en Internet, como una bocatería, con platos combinados, menú del día, hamburguesas, ensaladas, bocadillos, comprobándose incluso que en él no se ofrecían platos propios de la cocina uruguaya, por lo que no existía justificación para incorporar dos nuevos cocineros en plantilla en este establecimiento.

Estos cocineros son Estibaliz , y otro trabajador extranjero, Octavio , respecto de cuya contratación ya se pronunció esta Sala en la sentencia de fecha 18 de abril pasado, recaída en el recurso apelación número 422/2017 .

Esta sentencia llegó a la misma solución a la que se llega en la presente -desestimación del recurso presentado por entidad actora-, y es que allí, como aquí, según se razona en su fundamentación jurídica: 'En el caso presente necesariamente hemos de partir de que el contrato de trabajo temporal ofertado (...) es para prestar servicios como cocinero, siendo el centro de trabajo el ubicado en la calle Damas Apostólicas, 19, de Nigrán (...) aclarándose en la cláusula específica que el servicio a desarrollar es el de preparación de menús de comida uruguaya.

Dado que, como hemos visto, se exige, como primer requisito de actividad, que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero en los términos previstos en el artículo 65 del propio RD 557/2011 , de cara a la determinación de la situación nacional de empleo, en relación con el trabajo ofrecido, el SPE tiene que comprobar que el especificado como centro de trabajo en el contrato se dedica a la cocina uruguaya, pues si no fuera así, no podría tomarse en consideración la cláusula específica del contrato, y, en consecuencia, la comprobación ha de ser respecto a la categoría de cocinero, no específicamente para la de cocinero de cocina uruguaya.

En la resolución de 29 de noviembre de 2016 se aportan datos que no han sido puestos en duda (y que fácilmente pueden comprobarse con una sencilla consulta a través de internet), y de los que se desprende que en la calle Damas Apostólicas, 19, de Nigrán, se halla la cafetería Rojo y Negro, promocionándose y describiéndose en las cuentas que tiene creadas en Facebook y Google+ como una bocatería especializada en platos combinados, menú del día, ensaladas, hamburguesas y bocadillos, y del estudio de la carta se puede comprobar que no existe ningún plato típico de la cocina uruguaya.

Por tanto, es lógico que la situación nacional de empleo a comprobar por el SPE haya de referirse a la categoría de cocinero, sin especificación alguna relativa a la cocina uruguaya, por lo que ha de tenerse en cuenta que son 433 los cocineros desempleados en la provincia, de lo que resulta que el 18 de octubre de 2016 se ha emitido por la oficina de empleo de Baiona certificado negativo de insuficiencia de candidatos adecuados y disponibles (folio 43 del expediente).

Al concretar el objeto social se hablaba de servicios de hostelería en general (...), sin especificación alguna de la especialización que ahora pretende exigirse.

No existe base, pues, para la exigencia por la recurrente del requisito de estar especializado en cocina uruguaya, y tampoco tiene fundamento el rechazo de aquellos candidatos entrevistados que no poseían dicha especialización.

(...) Lo que no cabe es alterar los términos del contrato ofertado, en el que, como hemos visto, figuraba como centro de trabajo el local ubicado en la calle Damas Apostólicas, 19, de Nigrán, y aludir posteriormente a un nuevo local, alquilado por la demandante, sito en la carretera Pola Vía nº 76, bajo, de Nigrán, pues con ello más parece buscarse la justificación a posteriori de la contratación de quien, de todos modos, tampoco ha probado la exigida especialización.

Con la documental aportada en la vía judicial se acredita que la actividad a desarrollar en el local sito en carretera Pola Vía nº 76, bajo, de Nigrán, es más bien la de supermercado/catering, no la de restaurante, por lo que no sólo no coincide la ubicación con la señalada como centro de trabajo en el contrato de trabajo aportado con la solicitud, sino que tampoco concuerda la actividad a desarrollar, además de que tampoco se hace alusión a la especialización en cocina uruguaya, por lo que no se ofrece explicación a la no selección de los candidatos presentados que estaban dispuestos a aceptar el trabajo si se eliminase dicha especialización.

En consecuencia, no se aprecia el error en la valoración de la prueba en que se funda el recurso de apelación'.

Hemos de compartir entonces, con la sentencia de instancia, que la Administración al resolver la solicitud presentada, y el Servicio público de empleo, al tener que actuar conforme a lo dispuesto en el artículo 65.1 del Real Decreto 577/2011 , lo han hecho a la vista de una documentación en la que la actividad ofertada por la actora, en cuyo ámbito pretendía contratar a Estibaliz , era la de cocinero en un concreto establecimiento (el sito en la calle Damas Apostólicas de Nigrán), para el cual no ha demostrado la necesidad de contratar a personal especializado en cocina uruguaya, dato reforzado con el resultado de las averiguaciones efectuadas por la Administración, según las cuales dicho establecimiento cuando se efectuó la oferta de trabajo no ofrecía ningún plato típico uruguayo.

Esa era la documentación que tenía que valorar la Administración, y no la aportada con posterioridad en la que se refleja una realidad que se corresponde con otro negocio y actividad (supermercado y catering de cocina uruguaya denominada Yamandú, sito en la Estrada Pola Vía número 76 de Nigrán), diferente a aquella para la que se solicitó la autorización de residencia y trabajo de la Sra. Estibaliz , cocinera en el establecimiento sito en la c/ Damas Apostólicas de Nigrán.

Y en la labor valorativa de esta solicitud la Administración ha actuado correctamente, pues, como ya se ha adelantado, no se ha demostrado la necesidad de contratar a personal especializado en cocina uruguaya para trabajar en dicho establecimiento.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.



TERCERO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia de 22 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Pontevedra en autos de Procedimiento Abreviado número 144/17, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; con imposición de costas a parte apelante, en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0090-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña María Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha. Doy fe.