Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 253/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 410/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00253/2019
APELACIÓN
Rollo Sala
Nº 410/2018
Autos Juzgado
PA nº 57/2017
SENTENCIA
Nº 253
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 22 de mayo de 2019
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
D. Fernando Socías Fuster
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears
los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca,
con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte
demandante apelante D. Conrado , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Montserrat Alvariño
Veiga, asistida de la Letrada: Maria del Carmen Serra Badía; y como Administración demandada apelada la
General del ESTADO representada y asistida por su Abogado.
Constituye el objeto del recurso la resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears dictada en
fecha de 20 de diciembre de 2016 por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio
nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de dos años.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO . La sentencia Nº 126, de fecha 25 de abril de 2018 dictada por la Ilma Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Desestimo la demanda presentada por la procuradora Dña. Monserrat Alvariño Veiga, en representación de D. Conrado , y confirmo la resolución impugnada dictada por la Delegación de Gobierno en las Islas Baleares en fecha 20 de diciembre de 2016.

Sin costas.'

SEGUNDO . Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 21 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento de la cuestión litigiosa.

A) LOS HECHOS Se impugnó resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Illes Balears, que acuerda imponer al Sr. Conrado -ciudadano argentino- la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de un año, a resultas de imputarse infracción grave prevista en el apartado a) del art. 53 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , modificada por la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, esto es, por ' encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente '.

La parte recurrente alegó: i) la nulidad del acto administrativo por la omisión del procedimiento ordinario, legalmente establecido, 'tramitándose el expediente sancionador conforme a los cauces del indebido procedimiento preferente'; ii) la incorrecta aplicación de la Directiva 2008/11; iii) que sería de aplicación el RD 240/2007, por cuanto mantiene una relación estable, duradera con una ciudadana española, con la que está en trámite de contraer matrimonio; iv) subsidiariamente, que en caso de estimarse cometida la infracción, procedía sanción de multa y no la expulsión. En definitiva, se invocó falta de proporcionalidad en la sanción impuesta en atención al arraigo familiar del expulsado.

B) LA SENTENCIA La sentencia apelada desestimó el recurso al entender que la tramitación por el procedimiento preferente era oportuna en aplicación de la doctrina establecida en la Sentencia de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, nº 111/2017, de 7 de marzo , que ha venido a establecer la posición de la Sala en relación con este tema, decidiendo que, en determinadas condiciones, la utilización indebida del procedimiento preferente sin que conste la razón de ello, no provoca nulidad ni anulabilidad de la resolución que se adopte.

En cuanto al fondo, aprecia que la sanción de expulsión no es desproporcionada en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 23 de abril de 2015, sin que en el caso concurra alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115 que, en su caso, evitarían la expulsión.

Descarta que el recurrente pueda invocar arraigo familiar y aplicación del RD 240/2007 en base a una supuesta relación estable con ciudadana española al no acreditarse la misma, como tampoco la materialización del matrimonio posterior que acreditaría la relación que se invocaba.

C) LA APELACIÓN.

En el recurso de apelación la representación procesal de la parte actora reitera los motivos de impugnación y señala que la sentencia no ha resuelto diversas de las cuestiones que fueron planteadas en el acto del juicio como complemento de lo argumentado en la demanda. Singularmente, la imposibilidad de aplicar la Directiva 2008/115 al ser más favorable la normativa española.

Se discrepa de la valoración de la prueba con respecto a relación estable, duradera con una ciudadana española que permitiría aplicar el régimen limitativo de las causas de expulsión del RD 240/2007.



SEGUNDO. La aplicación de la Directiva 2008/115, en relación con la Ley española de Extranjería.

Entiende el recurrente que si la LOEX contempla, ante la estancia ilegal, la alternativa de la expulsión o de la sanción, dicha norma tiene carácter más favorable que la Directiva 2008/115. Directiva que, en la interpretación de la Sentencia del Tribunal Superior de la Unión Europea de 23 de abril de 2.015 dictada en el asunto C-38/14 , impone la expulsión, salvo unos concretos supuestos excepcionales.

Considera el apelante que debe aplicarse el criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco (Promotora de la cuestión prejudicial que dio causa a la citada STJUE Zaizoune) en sentencias como por ejemplo la de 15 de junio (recurso: 615/2015 ), 13 de julio (recurso 821/2015 ) y 23 de septiembre de 2.016 (recurso 770/2015 ), en las que se aplica sin más el derecho español y no la directiva, anulando la sanción de expulsión impugnada, sustituyéndola por multa. Se replica en el recurso de apelación el argumento de dichas sentencias consistente en que ' no cabe predicar el 'efecto directo' de una Directiva en 'relaciones verticales inversas' como las aquí examinadas. El efecto directo vertical de las Directivas sólo puede ser invocado, en sentido único, por los particulares frente al Estado; no por los Estados que incumplieron la obligación de transponer, o que lo hicieron incorrectamente, frente al ciudadano' No obstante, dicha cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en el sentido de interpretar que sí es de aplicación directa la Directiva 2008/115 que impone la expulsión ante la constatación de la estancia ilegal. Criterio al que debemos remitirnos.

Concretamente, la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 (ROJ: STS 2523/2018 - ECLI:ES: TS:2018:2523 ) dictada en el Recurso de Casación: 2958/2017 señala al respecto: '(...)ha de estarse a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia en sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal, reiterada en otras muchas EU:C:1978:49 , apartados 21 y 24; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , EU:C:2010:363 , apartado 43, y de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14 , EU:C:2015:354 , apartado 32), en el sentido de que 'los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

A ello ha de añadirse la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, como se desprende de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14 , según la cual: 'Se ha de recordar en ese sentido que, según jurisprudencia reiterada, la interpretación por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia Balazs, C-401/13 y C-432/13 , EU:C:2015:26 , apartado 49 y jurisprudencia citada).' Se desprende de ello, que el ordenamiento jurídico aplicable para la resolución del expediente abierto por la Administración sobre la situación irregular de la recurrente y su decisión por la resolución impugnada de 4 de abril de 2016, está constituido, como derecho interno, por los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 y, como derecho comunitario, por lo correspondientes preceptos de la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia, todo ello anterior a los hechos valorados en la resolución impugnada, que se refieren a enero de 2016, de manera que ninguna objeción puede oponerse respecto del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada a la recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable.' (...) Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo de impugnación de la sentencia apelada.



TERCERO. La tramitación de la expulsión por el procedimiento preferente.

Se invoca nuevamente la inadecuación del procedimiento sancionador, al tramitarse por la modalidad preferente en lugar de la ordinaria. Se argumenta que la sentencia no puede declarar conforme a derecho, que en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador de expulsión, no se especifique cuál de los tres circunstancias han supuestamente concurrido, para que la Administración demandada incoe el procedimiento sancionador por el procedimiento preferente, y no por el procedimiento ordinario, pues la jurisdicción contencioso-administrativa, como función revisora de la actuación de la Administración, debe verificar si se adecua a la legalidad dicha actuación.

No obstante, la STS de 2 de julio de 2018 (rec. 333/17 ) resuelve al respecto: 'siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación. Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente. Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante.' Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo de impugnación de la sentencia apelada.



CUARTO. La posible aplicación del régimen limitado a la expulsión a los extranjeros situados en el ámbito subjetivo del RD 240/2007.

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo precisa que los comprendidos en el ámbito del mismo únicamente podrán ser expulsados cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública debidamente motivadas (art. 15) Para ello, el recurrente invocó ser pareja de hecho de ciudadana española. El art. 2 bis extiende el derecho a 'la pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo'. Dicho art 4.b precisa que 'en el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada.

La sentencia de instancia no consideró acreditada dicha relación estable pues únicamente se aportó un certificado de empadronamiento ' del que se deduce que el recurrente reside en la misma vivienda que la Sra.

Rosana desde 2013, sin embargo, en dicha vivienda residen hasta siete personas, por lo que la convivencia marital no es evidente '. La sentencia también descartaba el valor de las citas para un futuro matrimonio civil que formalizase dicha relación y como dato acreditativo de la misma, ' pues la documentación relativa al mismo ni se encuentran firmadas ni son de fecha reciente -en efecto, datan del 2016, por lo que a día de hoy, parece que ya podría haberse celebrado el matrimonio, lo que no se acredita- '.

Ratificamos aquí la valoración de dicha prueba. Efectivamente, el común empadronamiento en una vivienda en la que residen varias personas no prueba debidamente la relación estable de la supuesta pareja.

Y con respecto a que los mencionados compareciesen el 28 de junio de 2016 para tramitar expediente para contraer matrimonio civil -como elemento acreditativo de la realidad de la relación estable anterior-, contrasta con el dato de que a fecha de interposición de la demanda (febrero de 2018), a fecha del juicio (abril de 2018) o incluso al interponer este recurso de apelación no puedan acreditar la formalización de dicho matrimonio, lo que devalúa el valor de dicha prueba que insinúa estar destinada a una finalidad instrumental y no como como consecuencia de una relación estable real.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.



QUINTO. Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Al no apreciarse la concurrencia de tales circunstancias, procede la imposición de costas a la parte recurrente, pero con el límite de 500 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. D. Conrado , contra la sentencia Nº 126, de fecha 25 de abril de 2018 dictada por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma , la cual se confirma en su integridad.

2º) Se imponen las costas a la parte recurrente con el límite de 500 €, por todos los conceptos.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia.