Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 253/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 656/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 656/2018
SENTENCIA NÚMERO 253/2019
ILMOS./A SRES./A
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Segundo de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra la sentencia número 123/2018, de 29 de junio de 2018, dictada por
el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao en el procedimiento ordinario número
65/2017, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el decreto de alcaldía del
ayuntamiento de Gámiz-Fika de 10 de enero de 2017 por el que se declaró no legalizable la construcción
ejecutadas sin licencia en el polígono NUM000 , parcela NUM001 , ordenando la restauración de la legalidad
urbanística alterada.
Son parte:
- APELANTE : Efrain , representado por la Procuradora Dª. MARÍA ELENA MANUEL MARTÍN y dirigido
por la letrada Dª. MARÍA ROSARIO MOLINERO TORTAJADA.
- APELADO : AYUNTAMIENTO DE GAMIZ-FICA, representado por la Procuradora Dª. IDOIA
MALPARTIDA LARRINAGA y dirigido por el letrado D. JON SAIZ PRADANA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1.
PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Efrain recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que deje sin efecto la resolución recurrida con expresa condena en costas la demanante.

2.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Gamiz-Fica, apelado en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto frente al Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gamiz-Fika núm 3717, de 10 de enero de 2017, que acordaba declarar no legalizable la construcción ejecutada sin licencia en el polígono NUM000 , parcela NUM001 , ordenando la restauración de la legalidad urbanística alterada, manteniendo la citada Sentencia y todo ello con expresa imposición en costas a la parte recurrente.

3.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 21/05/19, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5.
PRIMERO: Planteamiento del recurso.

6. Se interpone el presente recurso de apelación número 656/2018, contra la sentencia número 123/2018, de 29 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 65/2017, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el decreto de alcaldía del ayuntamiento de Gámiz-Fika de 10 de enero de 2017 por el que se declaró no legalizable la construcción ejecutadas sin licencia en el polígono NUM000 , parcela NUM001 , ordenando la restauración de la legalidad urbanística alterada.

7. El apelante instaló sin previa licencia en su parcela una carpa de dimensiones 10 × 10 × 4 m, con estructura de aluminio anclada al terreno y revestimiento textil, recayendo el Decreto de alcaldía 143/2015, de 21 de octubre de 2015 por el que se ordenó la suspensión de las obras para su instalación y se requirió al interesado para que solicitara su legalización, y tras alegar el interesado que no se hallaba sujeta a licencia, recayó el decreto de alcaldía 3/2017, de 10 de enero de 2017 por el que, considerando sujeta a licencia la actuación de conformidad con lo previsto por el artículo 207.1. w) de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo ( LSU), de conformidad con lo previsto por los artículos 220, 221.6.a) y 224 LSU, por su carácter permanente y similar a una casa prefabricada, declaró no legalizable la consta en ejecutadas sin licencia y ordenó su desmontaje y retirada en el plazo de dos meses con advertencia de ejecución subsidiaria e imposición de multas coercitivas en caso de no hacerlo.

8. Contra dicha resolución interpuso el interesado recurso jurisdiccional alegando, en esencia, que se trata de una actuación no sujeta a licencia por ser una carpa levantada en una estructura metálica cubierta con material textil y unida al suelo por unos anclajes, con posibilidad de ser desmontadas con facilidad, no asimilable a una vivienda prefabricada y considerando que no la exige el artículo 207.1.w) LSU al no existir instrumento urbanístico que imponga la obtención de licencia por la instalación de una carpa de dichas características.

9. El recurso fue desestimado por la sentencia apelada razonando que, puesto que el recurrente no discute la calificación del suelo de protección de zona agroganadera y campiña o industria agropecuaria, la instalación de la carpa tiene una finalidad distinta de la agropecuaria, lo que por sí mismo conlleva la desestimación del recurso. A mayor abundamiento razona que teniendo en cuenta sus dimensiones de 10 × 10 × 4 m, con anclajes al suelo y a la que no afectan las inclemencias meteorológicas, no puede asimilarse a una tienda de campaña grande, resultando imposible desmontar la instalación por una persona sin la utilización de maquinaria o grúa, y aunque puede ser excesivo su asimilación a una casa prefabricada, guarda correlación con otros elementos de los enumerados en el artículo 207 LSU.

10. Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que, se anule la resolución recurrida.

11. Alega que se trata de una carpa desmontable instalada con la finalidad de que su madre, que se encuentre impedida y tiene limitada su movilidad, pueda pasear y tomar el aire protegida de la lluvia y el viento, consistiendo la instalación en una estructura metálica de aluminio cubierta con material textil y unida al suelo por unos anclajes. El requerimiento efectuado por el decreto de alcaldía 143/2015 sostuvo que estaba sometida a licencia de conformidad con lo previsto por los apartados d) y e) del artículo 207.1 LSU, apartados en los que claramente no queda incluida, resultando que el decreto de alcaldía 3/2017 consideró exigible la licencia de acuerdo con el apartado w de dicho precepto, que no resulta de aplicación puesto que no existe instrumento de ordenación que exija licencia por dicha causa. Asimismo, el decreto de alcaldía invoca la exigibilidad acuerdo con el apartado n) que hace referencia a las casas prefabricadas o similares, no concurriendo dicha similitud máxime cuando no está anclada sobre una cimentación de hormigón sino sobre el suelo de tierra de la parcela.

12. El Ayuntamiento de Gámiz Fika se opuso al recurso alegando que, contra lo que dice el apelante, nos encontramos ante una construcción cuya estructura constituye un habitáculo de uso vividero de similares características con funciones destinadas a un uso constante, como lo evidencian las fotografías que constan a los folios uno a cuatro del expediente, que no es desmontable por una persona, ni en breve tiempo, ni con los medios de una persona normal dada su estructura metálica, dimensiones y anclajes al suelo, considerando exigible la licencia de conformidad con los apartados d), e), n), y w) del artículo 207.1 LSU, máxime teniendo en cuenta que se trata de un suelo no urbanizable de protección de zona agroganadera y campiña de alto valor estratégico.

13.

SEGUNDO: La instalación está sujeta a licencia, si bien el requerimiento de legalización se hallaba indebidamente fundado, y la resolución del carácter ilegalizable de la instalación carece asimismo de fundamento.

14. La resolución municipal recurrida, de 10 de enero de 2007 no solo ordena la restauración de la legalidad urbanística como consecuencia de no haber solicitado la legalización de la instalación de la carpa, sino que además la declara ilegalizable sin ofrecer una mínima motivación.

15. Una cosa es que, siendo exigible la licencia, no se atienda el requerimiento de legalización previsto por el artículo 221.2 LSU, y ello conlleve la demolición y cese definitivo del uso de acuerdo con lo previsto por el número 6 de dicho precepto, y otra distinta es que, se solicite o no la licencia de legalización, la construcción obra o instalación sea ilegalizable y ello por sí mismo comporte la demolición y cese del uso, conclusión que ha de fundarse en su contradicción con la ordenación urbanística y territorial.

16. Ahora bien, el recurso se ciñe a una única cuestión que consiste en determinar si la instalación de la carpa se halla o no sujeta a licencia de conformidad con lo previsto por el artículo 207 LSU.

17. El decreto de alcaldía el decreto de alcaldía 143/2015 fundó la exigibilidad de la licencia en los apartados d) y e) del artículo 207.1 LSU, en tanto que el decreto de alcaldía 3/2017 recurrido considera aplicable el apartado w), si bien al citar como fundamento el informe del arquitecto asesor de 12 de febrero de 2016, implícitamente da a entender que también considera exigible la licencia de conformidad con lo previsto por el apartado n).

18. La sentencia apelada desestima el recurso al considerar que la instalación de la carpa entraña un uso del suelo incompatible con la finalidad agropecuaria que le es propia de acuerdo con la calificación urbanística aplicable, lo que significa que aun cuando se hubiera solicitado la licencia se trata de un uso ilegalizable.

A mayor abundamiento considera excesiva la asimilación de la carpa de la litis a las casas prefabricadas e instalaciones de carácter similar del apartado n), si bien considera exigible la licencia a la luz del apartado w) razonando que aun cuando no se contemple en el instrumento de planeamiento, se trata de un uso similar a otros del mismo precepto.

19. A juicio de la Sala, tal y como postula la apelante, la exigibilidad de la licencia no puede fundarse en los apartados d) y e) del artículo 207.1 LSU, en lo que insiste el ayuntamiento en su escrito de oposición pese a que la resolución recurrida no invoque dichos apartados, por resultar completamente ajenos a la realidad de la instalación de la carpa de la litis.

20. Por el contrario, la Sala aprecia que sí resulta exigible la licencia de conformidad con lo previsto por los apartados n) y w), del siguiente tenor: " n) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones de carácter similar, provisionales o permanentes.

¿ w) Cualquier otro acto que señalen los instrumentos de planeamiento de ordenación territorial y urbanística, y en general aquellas actuaciones que supongan la ejecución de obras, o el uso del suelo, subsuelo o vuelo, en términos similares a los previstos en este artículo." 21. La carpa de la litis, por sus dimensiones, estructura, complejidad de su instalación y desmontaje, así como por su finalidad de proporcionar un uso vividero al abrigo de las inclemencias del tiempo, es una instalación que cabe asimilar a las casas prefabricadas, y de otro lado supone un uso del suelo que se asemeja al de la instalación de casas prefabricadas, razón por la cual se trata de una actuación sometida a licencia de acuerdo con los apartados n) y w) del artículo 207.1 LSU, sin que a tales efectos que quepa oponer que el planeamiento urbanístico aplicable no exige la licencia, ya que, tal y como razona la sentencia apelada, de acuerdo con el apartado w), aun cuando no lo prevea el planeamiento urbanístico, se hallan sujetos a licencia 'en general aquellas actuaciones que supongan la ejecución de obras, o el uso del suelo¿ en términos similares a los previstos en este artículo.' 22. Siendo ello así, hemos de preguntarnos si la desatención por la apelante del requerimiento efectuado por el decreto de alcaldía 143/2015 comporta de conformidad con lo previsto por el artículo 221.6 LSU, la demolición de la instalación realizada y el cese definitivo del uso.

23. Teniendo en cuenta que el decreto de alcaldía 143/2015 requirió la legalización fundando la exigibilidad de la licencia en los apartados d) y n) del artículo 207.1 LSU, que claramente resultan inaplicables, considera la Sala que la desatención de dicho requerimiento no puede entrañar las consecuencias previstas por el artículo 221.6 LSU si el titular de la instalación no es objeto de un nuevo requerimiento debidamente fundado sobre la exigibilidad de la licencia.

24. Es disconforme a derecho la resolución recurrida en cuanto ordena la demolición y cese del uso por no haber atendido el requerimiento efectuado por el decreto de alcaldía 143/2015, en la medida en que dicho requerimiento, por su indebida motivación no satisface la exigencia del artículo 221.2 LSU de efectuar un requerimiento previo de legalización de la actuación clandestina.

25. Aun cuando la resolución recurrida declara ilegalizable la instalación de la carpa, lo hace sin fundamentación alguna, cual si dicha declaración fuera la consecuencia jurídica a la falta de solicitud de licencia de legalización de acuerdo con el requerimiento efectuado, lo que no es así, ya que para que resulte ilegalizable, se solicite o no la licencia de legalización, ha de razonarse suficientemente su disconformidad con la ordenación urbanística o territorial, lo que la resolución no hace, y como consecuencia de ello no ha sido objeto de debate en la instancia ni en sede de apelación.

26. Lo razonado conduce a la parcial estimación del recurso de apelación, a la revocación de la sentencia apelada, y al dictado de una sentencia por la que se anule la resolución recurrida, toda vez que declara ilegalizable la instalación sin un mínimo fundamento jurídico, y de otro lado decreta la demolición y cese del uso sin un previo requerimiento de legalización debidamente fundado.

27.

TERCERO: a) Costas.

28. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA , la parcial estimación del recurso de apelación comporta la no imposición de las costas.

29. La parcial estimación del recurso contencioso administrativo comporta asimismo la no imposición de las costas del mismo de conformidad con lo previsto por el artículo 139.1 LJCA .

30. b) Depósito.

31. La parcial estimación del recurso comporta la devolución del depósito para recurrir de conformidad con lo previsto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Estimamos parcialmente el presente recurso de apelación nº 656/2018 , interpuesto contra la sentencia número 123/2018, de 29 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 65/2017, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el decreto de alcaldía del ayuntamiento de Gámiz-Fika de 10 de enero de 2017 por el que se declaró no legalizable la construcción ejecutadas sin licencia en el polígono NUM000 , parcela NUM001 , ordenando la restauración de la legalidad urbanística alterada..

II.- Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada.

III.- Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anulamos el acto recurrido.

IV.- Sin imposición de las costas y con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0656 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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