Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 253/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 478/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación núm. 478/2019
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Manuel José Baeza Díaz- Portales,Presidente
D. Miguel Ángel Olarte Madero,
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
SENTENCIA NÚM. 253/2020
En Valencia, a diez de junio de 2020
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del
presente recurso de apelación, interpuesto por D. Basilio , representado por la procuradora Doña María Elvira
Santacatalina Ferrer y asistida por letrado, contra el auto de medida cautelar nº 107/2019 dictado el 15 de
abril por el Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 4 de Valencia, en el PA 126/2019. Ha sido parte apelada la
Administración del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D.
Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Materia: Extranjería.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 4 de Valencia dictó auto de medida cautelar el 15 de abril de 2019 en el PA 126/2019, desestimatorio de la solicitud de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia que se dirá en el fundamento jurídico primero .

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, el demandante en la instancia interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.-Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición a la apelación.

Cuarto.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Se personó el apelante así como la Administración apelada Quinto.-No se recibió la apelación a prueba, sin que se haya considerado necesaria trámite de vista por este Tribunal.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 20 de septiembre de 2019 quedaron los autos pendientes de señalamiento y por providencia del Presidente de la Sección de 21-5 2020 fue señalado para votación y fallo el día 22 de mayo de 2020, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.-Tiene por objeto el recurso interpuesto Basilio , contra el auto de medida cautelar nº 107/2019 dictado el 15 de abril por el Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 4 de Valencia, en el PA 126/2018, desestimatorio de la solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, de fecha 29-11-2018, decidiendo la expulsión del ciudadano de nacionalidad cubana y prohibición de entrada en España y demás territorios del espacio Schengen por nueve años, con fundamento en el artículo 15.1 del R.D. 240/2007, de 16 de febrero.

La resolución jurisdiccional recurrida fundamenta la denegación de la medida cautelar interesada proyectando al caso lo dispuesto en los artículos 129, 130 y concordantes de la vigente ley jurisdiccional contencioso- adva, así como su interpretación por el Tribunal Supremo en varias sentencias dictadas acerca del juego de las medidas cautelares en materia de extranjería y , en concreto instadas frente a resoluciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional. Proyectados al caso el juzgador constata que no se acredita por la parte recurrente una situación de arraigo social o económico en España con virtualidad justificativa bastante en orden a la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, pues solo aporta el libro de familia y fotocopia de DNI de la menor, pero nada acredita de la existencia de convivencia con la misma o cumplimiento de las obligaciones paternofiliales. Como quiera que tampoco concurren los presupuestos de apariencia de buen derecho, la decisión denegatoria de la suspensión instada.

En el escrito de apelación, la representación de D. Basilio alega que debió suspender el juez a quo la resolución sancionadora: a) Por la existencia de arraigo, si bien difícil de probar la relación de convivencia cuando porque se encuentra en prisión, privado de medios económicos y de libertad, de forma que toda relación jurídica con su hija va a depender de la voluntad de la madre. Lleva en España mucho tiempo y es padre de una niña de 7 años nacida en España, por lo que se conculcan los derechos de la menor a ser sostenida y gozar de la compañía de su padre. b) Apariencia de buen derecho. Conforme al artículo 15 del R.D. 240/2007 d), no era procedente decidir la expulsión. c). La resolución no fundamenta debidamente la aplicación del artículo 5.1 c y 7 de la Directiva 2008/115/CE. Principio de no devolución por concurrir el interés superior del niño y la ( protección) de la vida familiar.

El abogado del Estado se ha opuesto a los pedimentos de contrario por la bien fundada decisión del Juzgado.

Por el principio de plena ejecutividad de los actos administrativos, la suspensión es la excepción a la regla general , siendo correcto el auto al destacar los graves hechos que motivan la denegación de la solicitud de suspensión suponiendo una amenaza actual, real grave para el orden o seguridad pública la presencia en España del ciudadano cubano y sin estar probadas las circunstancias personales de arraigo Segundo.-El Tribunal de apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Afirmado ello así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa) es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Tercero.- Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como viene a prescribir el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, garantizando la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse con eventual pronunciamiento estimatorio. La regulación de la justicia cautelar en sede jurisdiccional contencioso-administrativa - Capítulo II del Título VI de la Ley 29/1998, LJCA- contiene muy escasas previsiones acerca de cómo hacer valer la solicitud de medidas como la suspensión de la resolución administrativa impugnada.

Viene recordando el Tribunal Supremo, con ocasión de la adopción de medida cautelar de suspensión de resoluciones de expulsión de extranjeros sin título habilitante para permanecer en España, que la cuestión se centra en ponderar si procede hacer prevalecer el interés público sobre el interés particular del actor, siendo de destacar que 'la dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1-2008 y 24-11-2004].' Pues bien, aunque la ejecución de una orden de expulsión por la autoridad administrativa de suyo resulte perjudicial para su destinatario, es cosa distinta que en todo caso concurra un daño de magnitud para el ciudadano extranjero que conlleve, como regla, la suspensión cautelar , por cuanto- siguiendo la doctrina de Tribunal Supremo-los perjuicios han de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos ( ATS 26-7-2006, rec. 192/2006, entre otras muchos). De ahí que se acuda por los tribunales al análisis de la situación de arraigo familiar y laboral. En tal sentido, las sentencias de este órgano jurisdiccional - alguna de ellas recogida en el auto impugnado- la suspensión de la orden de expulsión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Ante esas situaciones de arraigo familiar (Sent. 10 de enero de 1997), posesión de permiso de trabajo y residencia (Sent. 22 de mayo de 1998), arraigo y vinculación en España desde cierto tiempo (Sent. 4 de febrero de 1999) se considera que el interés público se presenta como reducido frente a los perjuicios que la ejecución del acto conllevaría para el interesado.

En este orden de cosas por arraigo se entiende - por ejemplo ha mantenido esta Sala en sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11- 10-1999y 15-11-1999).' De cualquier modo, corresponde a la parte actora facilitar al juzgador los elementos fácticos de que partir para obtener lo pretendido.

Cuarto.- Lleva razón el abogado del Estado en su alegato sobre la ejecutividad de los actos administrativos. En efecto constituye en nuestro sistema de régimen administrativo la regla general, incluso en los procedimientos con resolución de contenido sancionador, como es el caso de la decisión de expulsión, en los términos del artículo 90.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Descendiendo en concreto al caso litigioso, el cuarto otrosí del escrito de demanda recoge la solicitud de suspensión cautelar alegando tener arraigo suficiente en España , con familia de primer grado, hija nacida en Valencia hacía 7 años. Eso fue todo.

Consta acreditado con los documentos acompañados con la demanda que D. Basilio es titular de libro de familia con Doña Reyes , nacida en Uruguay siendo los progenitores de Salvadora , nacida en Valencia el NUM000 de 2011, con DNI español. Nada más se acreditó y nada más siquiera se alegó.

Así las cosas, mal podría haber considerado el Juzgado de instancia acerca de una supuesta situación de arraigo social o económico en España. Al momento de la incoación del procedimiento sancionador el Sr Basilio estaba cumpliendo condena en el centro penitenciario de DIRECCION000 a pena de prisión de 13 años y doce meses por delito de secuestro, lesiones, robo y contra la integridad moral, constándole también detención anterior por robo de uso de vehículo. Pues bien, conocida la motivación del auto, nada se acredita ni argumenta en el recurso de apelación acerca del arraigo que se dice concurrente, sin que se haya pedido tampoco recibimiento a prueba. Que sea progenitor de menor nacida en España no basta para tener siquiera indiciariamente acreditado el arraigo preciso que refiere el auto con virtualidad justificativa bastante en orden a la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, porque, en efecto, nada acredita de la existencia de supuesta convivencia con la misma o cumplimiento de las obligaciones paternofiliales. Se alega en la apelación ser difícil acreditarlo estando cumpliendo condena, lo que no es del todo cierto; sin ir más lejos, repárese que cabe realizar trabajos remunerados en el centro penitenciario y que la retribución puede destinarse al sustento de la menor, extremo que esta misma Sala y Sección ha tomado ( positivamente) en consideración para calificar la existencia de cierto arraigo familiar encaminado a la protección del menor. En cuanto a lo demás, nada se dice siquiera de la relación del apelante con la madre se su hija y de dato alguno complementario que pudiera invitar a entender que el interés superior del menor imponía la suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno.

Quinto.- Resolviendo la desestimación del recurso, procede la imposición de las costas al apelante en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, reformada por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre. Haciendo uso de la facultad reconocida en el nº 4 del mismo artículo, se imponen en la suma máxima de 500€. Esto sin perjuicio de las previsiones al respecto recogías en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Basilio , contra el auto de medida cautelar nº 107/2019 dictado el 15 de abril por el Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 4 de Valencia, en el PA 126/2019 Con imposición de las costas al apelante en la suma máxima de 500€.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada