Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 253/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 574/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a trece de marzo de 2020.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat
Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. EDILBERTO NARBÓN
LAÍNEZ y D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 253/2020
En el recurso de apelación número 574/2018.
Es parte apelante D. Benito , representado por el procurador D. Ignacio Argona Legorburo y defendido por la
letrada Dª Ana Hervás Alberola.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 76/2018, de 6 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 481/2017.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del
Sr. subdelegado del gobierno de 21 junio 2017 - que fue confirmado, en reposición, el 13 de octubre de ese
año -, que le:
'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por
un periodo de 3 años' (parte dispositiva, resolución de 21/06/2017).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diez de marzo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Benito cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 76/2018, de 6 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 481/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 21 junio 2017 - que fue confirmado, en reposición, el 13 de octubre de ese año -, que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva, resolución de 21/06/2017).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Benito : '... se encuentra en España de forma irregular, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber solicitado ni obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia'.

El Juzgado confirma estos actos administrativos sobre la base de que el solicitante de la tutela judicial no dispone de un especial arraigo con España.

Y, con esta perspectiva, el fundamento de derecho segundo de la decisión a quo indica que: * '... Pues bien, en el presente caso debemos apreciar que no concurren las circunstancias de excepción al no quedar probada la existencia de arraigo en España. No consta arraigo familiar, ni tan siquiera se alega'.

* 'No existe certificado de empadronamiento. Ni contrato de trabajo, seguro sanitario, cuenta corriente, etc' ( sentencia 76/2018).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el Juzgado debió haber visualizado una serie de circunstancias relevantes desde la perspectiva del arraigo con el que cuenta D. Benito .

En este marco alegatorio - pero teniendo en cuenta que en su apelación plantea otras cuestiones que no es preciso expresar en este apartado expositivo al no desvirtuarse por la defensa en juicio del apelante, como se comprobará infra, que los rasgos del arraigo basten para lograr la consecuencia de revocar la decisión judicial de instancia '... al no considerar la prueba propuesta (...) falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión' -, sus argumentos más relevantes son los de que ( b): '... Mi representado reside en España desde que llegó en el año 2012 junto a su pareja Teresa . Así consta en el certificado de empadronamiento aportado en el que se da por primera vez de alta en Valencia el 16 de febrero de 2012'.

'... Es padre de un menor nacido en España, Domingo (...) el NUM000 de 2013'.

'... Los tres residen en el mismo domicilio sito en la CALLE000 , NUM001 tal y como consta en el padrón aportado junto con la demanda'.

'... Se encuentra gestionando la documentación para su regulación documental, para la solicitud de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales' (alegación segunda, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 76/2018, de 6 de marzo.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio español (estancia irregular).

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 574/2018.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 481/2017 en función de que: '... Pues bien, en el presente caso debemos apreciar que no concurren las circunstancias de excepción al no quedar probada la existencia de arraigo en España. No consta arraigo familiar, ni tan siquiera se alega'.

'No existe certificado de empadronamiento. Ni contrato de trabajo, seguro sanitario, cuenta corriente, etc' ( sentencia 76/2018).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... Mi representado reside en España desde que llegó en el año 2012 junto a su pareja Teresa . Así consta en el certificado de empadronamiento aportado en el que se da por primera vez de alta en Valencia el 16 de febrero de 2012'.

'... Es padre de un menor nacido en España, Domingo (...) el NUM000 de 2013'.

'... Los tres residen en el mismo domicilio sito en la CALLE000 , NUM001 tal y como consta en el padrón aportado junto con la demanda'.

'... Se encuentra gestionando la documentación para su regulación documental, para la solicitud de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales' (alegación segunda, escrito de apelación).

b.- A pesar del importante arraigo familiar con el que cuenta el solicitante de la tutela judicial, la Sala no accede al recurso de apelación que D. Benito articula frente a la sentencia 76/2018, de 6 de marzo.

Éstos son los dos rasgos esenciales de su arraigo: - está acreditada su presencia en España desde el año 2012; - tiene un hijo menor de edad (nacido el NUM000 de 2013). Reside con él y con la madre.

Sin embargo, no ha acreditado - ni siquiera lo alega en el escrito de apelación - que la madre de Domingo , Dª Teresa , disponga de un título de residencia y trabajo en España.

Esta cuestión ha sido destacada en el escrito de oposición a la apelación que presenta la Administración del Estado en el RAP 574/2018: '... Además, se hallan en la misma situación irregular del recurrente' (página 4ª).

c.- Esta Sala de lo Contencioso-Administrativo mantiene que recae sobre el actor la carga de mostrar, con precisión, que concurre esa convivencia (con un español o extranjero residente legal) que es una de las claves para poder acceder a la anulación de un acuerdo de expulsión: '... ni consta, ni alega, ni menos aún acredita, la convivencia con tales menores aportando únicamente un certificado de empadronamiento del apelante, no constando siquiera acreditado el empadronamiento con los menores, y menos aún la dependencia económica respecto de éste que en ningún caso puede presumirse por esta Sala, correspondiendo al apelante la prueba de tales extremos con el fin de constatar un arraigo familiar bastante para prevalecer frente a sus antecedentes penales.

La ausencia de prueba de tales extremos impide estimar el recurso interpuesto' ( STSJCV, 5ª, de 18 junio 2017, recurso de apelación 488/2015).

El hecho de que en el supuesto litigio la causa que dio lugar a la expulsión tenga que ver con una residencia irregular no cambia la necesidad de justificar, con plausibilidad y certeza, la continuada convivencia con el español o titular de un permiso de residencia con el que se disponga de un próximo vínculo familiar (aquí, hijo menor de edad y esposa).

Faltando esa prueba, y aún disponiendo del carácter de padre de un niño menor de edad nacido en el año 2013 y residir en el país desde el año 2012 (que conforman datos relevantes a la hora de constatar si una decisión de salida obligatoria de España se conforma/no se conforma al principio de adecuación de la medida con los hechos determinantes del conflicto), rechazamos la solicitud de revocación de la sentencia 76/2018, de 6 de marzo.

En función de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Benito contra la sentencia 76/2018, de 6 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 481/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 21 junio 2017 - que fue confirmado, en reposición, el 13 de octubre de ese año -, que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva, resolución de 21/06/2017).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D.

Fernando Nieto Martín que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.