Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 253/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1103/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0027795

Recurso de Apelación 1103/2019

Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D./Dña. Fulgencio

PROCURADOR D./Dña. GLORIA CECILIA GARZON CADENA

SENTENCIA Nº 253/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En la Villa de Madrid, a 11 de junio de 2020.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación número 1103/2019, que ha sido interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada en fecha de 9 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 4 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 527/2018 de su registro.

Ha sido parte apelada ?don Fulgencio, representado por la Procuradora Doña Gloria Cecilia Garzón Cadena y dirigido por la Letrada doña Sandra Saavedra Arias.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Fulgencio interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 17 de septiembre de 2018, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la de 7 de junio de 2018, denegatoria de autorización de residencia de larga duración.

El recurso contencioso administrativo se estimó mediante sentencia dictada en fecha de 9 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 4 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 527/2018 de su registro.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la Abogacía del Estado interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado al apelado, que presentó escrito formalizando oposición al mismo.

TERCERO.-Remitidos los autos a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 11 de marzo de 2020, en que se suspendió, habiéndose señalado nuevamente para el día 10 de junio de 2020, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso de apelación se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Fulgencio interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 17 de septiembre de 2018, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la de 7 de junio de 2018 que, en aplicación del artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y del artículo 149.3 de su Reglamento, en relación con el artículo 6 de la Directiva 2003/109/CE, le denegó, por motivos de orden público, la autorización de residencia de larga duración en régimen ordinario que había solicitado el 7 de marzo de 2018, al haber sido condenado en sentencia firme de 28 de setiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Collado Villalba en la causa número 497/2017, como autor de un delito consumado de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, y al haberse emitido informe gubernativo desfavorable por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Madrid, por constar, junto a los antecedentes penales referenciados, antecedentes policiales por el delito de agresión sexual con penetración, según atestado número NUM000 del Puesto de la Guardia Civil de Villalba.

SEGUNDO.-Los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia expresan la 'ratio decidendi' de la estimación del recurso contencioso administrativo en los siguientes términos:

"II.- Comenzando por esta última alegación, consta en el expediente administrativo remitido que la solicitud del demandante tuvo entrada en el Registro General de la Delegación del Gobierno en Madrid el 7 de marzo de 2018 (folio 1) y que la resolución originaria impugnada, con la que se deniega aquella solicitud, se le intentó notificar en su domicilio, por primera vez, el 14 de junio de 2018 (folio 55).

Conforme a lo establecido en el apartado segundo de la disposición adicional primera de la LO 4/2000 , las solicitudes de prórroga o renovación de autorizaciones de residencia y trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración, 'se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas' y si transcurriera dicho plazo sin que la Administración las haya resuelto, 'se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas'.

Dicho plazo, en el presente caso, no se puede considerar suspendido por aplicación de lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , como así lo entendió la Administración demandada en la resolución con la que denegó la solicitud del demandante. De una parte, porque no se cumplió con lo establecido en el citado precepto para que la suspensión tuviera validez, esto es, comunicando al interesado la petición de los informes, así como su recepción (en este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 30 de enero de 2018 ); De otra, porque los 'informes emitidos' o no tenían ese carácter (la certificación del Registro Central de Penados no lo es, en puridad) o formaban parte de la propia fase de instrucción del procedimiento (el denominado 'informe gubernativo' de la Brigada Provincial de Extranjería).

Por otra parte, la circunstancia de que al recurrente le consten antecedentes penales y que la misma sea contraria a la posibilidad de obtener la autorización de residencia de larga duración solicitada, en aplicación del criterio establecido en la sentencia dictada el 5 de julio de 2018 por la Sala Tercera del Tribunal Supremo , no puede suponer un obstáculo para que surta efectos el silencio positivo, pues, como se argumenta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de enero de 2019 , por remisión a lo razonado en las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero y 27 de abril de 2007 , 'la configuración del silencio administrativo positivo como un verdadero acto administrativo plenamente eficaz que impide que la resolución expresa tardía se desvincule del efecto positivo del silencio, de forma que si se considera que el acto producido por el silencio positivo no se ajusta al ordenamiento jurídico, sólo puede la Administración revisarlo mediante los procedimientos de revisión establecidos en la ley'.

III.- Los razonamientos expuestos en los apartados precedentes conducen, en definitiva, a la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, en el sentido de declarar no ser conformes a Derecho los actos administrativos impugnados, anulándolos y dejándolos sin efecto ( art. 71.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción ) y en el de declarar, a su vez, el derecho del demandante a que le sea concedida la autorización de residencia de larga duración por él solicitada, sin que resulte por ello necesario entrar a analizar el resto de alegaciones o motivos de impugnación formulados por la parte recurrente y sin que, por otra parte y finalmente, se aprecie en este caso la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la citada Ley reguladora (LRJCA ), para efectuar un pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en este proceso, al tratarse de un supuesto sometido a fundada controversia entre las partes, respecto de las cuestiones fácticas y jurídicas por ellas planteadas, como así ha quedado puesto de manifiesto en la fundamentación de esta resolución judicial'.

TERCERO.-Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia la Abogacía del Estado, solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación del recurso contencioso administrativo alegando, en esencia, los siguientes motivos de recurso:

1.- Con invocación de nuestra sentencia 23 de setiembre de 2016 y de la dictada por el Tribunal Supremo de 5 de julio de 2018 en el recurso de casación 3700/2017, la inaplicación al caso del silencio administrativo positivo establecido en la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica de Extranjería, al no tratarse de una prórroga o renovación de una autorización de residencia o trabajo previamente concedidos.

2.- Que el plazo de tres meses para resolver y notificar la solicitud quedó suspendido a los efectos de la emisión del preceptivo informe gubernativo, habiéndose dictado la resolución denegatoria el mismo día en que dicho informe se recibió, por lo que la obligación de resolver ha sido satisfecha y cumplida tempestivamente, sin que quepa apreciar desidia ni pasividad de la Administración.

3.- Que la obtención de la autorización de residencia de larga duración por silencio administrativo es nula de pleno derecho, por cuanto que el expediente se resolvió dentro de plazo y porque comporta la adquisición de un derecho contrario al ordenamiento jurídico, atendidos los antecedentes penales no cancelados del peticionario, por lo que no cumplía todos los requisitos exigibles para su concesión -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2008-.

Don Fulgencio ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por haberse dictado la sentencia impugnada conforme a derecho.

CUARTO.-Para resolver las cuestiones planteadas en este recurso conviene recordar que el punto 2 de la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social es del siguiente tenor literal:

'Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas'.

En precedentes sentencias hemos mantenido que no cabía considerar concedida por silencio administrativo positivo la autorización de residencia de larga duración en régimen ordinario.

Sin embargo, hemos rectificado dicha posición interpretativa en pronunciamientos más recientes. Entre ellos, en la sentencia núm. 774/2017, de 19 de diciembre (recurso de apelación nº 335/2017) declaramos que, ' a tenor del apartado 1 del precepto legal transcrito, el silencio administrativo en los expedientes de los que trata será, con carácter general, negativo, salvo en los casos que, detalladamente y de modo enumerativo, recoge en su apartado 2, esto es, para las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, de renovación de la autorización de trabajo y de autorización de residencia de larga duración'.

En nuestra sentencia 63/2018, de 30 de enero (recurso de apelación 320/2017) hemos mantenido el mismo criterio, todo ello en la línea seguida por sentencias de otras Secciones de esta misma Sala, entre las que citamos a título de ejemplo, la sentencia de 20 de septiembre de 2013 (recurso de apelación 1035/2013) de la Sección Primera, la sentencia de 22 de diciembre de 2015 (recurso de apelación 177/2015) de la Sección Novena y la sentencia de 16 de noviembre de 2015 (recurso de apelación 709/2015) de la Sección Sexta.

Señalaremos también que la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 5 de julio de 2018, recurso de casación 3700/2017, no vienen al caso porque aborda la desestimación de la autorización de larga duración por cuestiones de fondo, en concreto por la existencia de antecedentes penales, sin pronunciarse sobre la imposibilidad de obtenerlo por silencio administrativo positivo al amparo de la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica de Extranjería.

QUINTO.-En lo que interesa al caso, el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativo al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, dispone:

'1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver'.

Según la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en dicha Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas.

Es cierto que el antedicho plazo máximo para resolver puede ser objeto de suspensión en los casos previstos en el artículo 22 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que son, entre otros:

'a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias o la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, por el del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 68 de la presente Ley .

.../...

d) Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento.

.../...'

Además, el plazo máximo para resolver y notificar podrá ampliarse con carácter excepcional en los términos previstos en artículo 23 de la citada Ley.

Pues bien, son hechos no controvertidos que la solicitud de autorización de residencia de larga duración, a que este proceso se refiere, tuvo entrada en el Registro General de la Delegación del Gobierno en Madrid el día 7 de marzo de 2018; que el informe gubernativo desfavorable se recibió el 7 de junio de 2018, fecha en que también se dictó la resolución denegatoria de la solicitud; que la notificación se efectuó por correo certificado con acuse de recibo dirigido al domicilio del peticionario, donde se practicó o un primer intento de notificación el día 14 de junio de 2018, con resultado de ausente de reparto, y un segundo intento el día 15 de junio de 2018, con el mismo resultado de ausente de reparto.

Dado que en el procedimiento no se requirió al interesado para la subsanación de deficiencias ni para que aportara documentos o elementos de juicio complementarios de los que acompañó a su solicitud, y que no se notificó al interesado la petición ni la recepción del preceptivo informe gubernativo de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, no procede acoger el motivo de recurso que afirma que la resolución y su notificación fueron tempestivas al haber quedado suspendido el plazo máximo legal, porque tal suspensión no se ha producido en legal forma, como tampoco cabría considerar una eventual ampliación del mismo al no concurrir los presupuestos exigidos en el artículo 23 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por lo que, en aplicación de su artículo 24 así como del apartado 2 de la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, procede entender estimada, por silencio administrativo positivo, la petición de autorización de residencia de larga duración, al haber vencido el plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa al interesado y sin que exista norma legal que obste a que tal efecto se produzca; al contrario, el silencio administrativo positivo se contempla expresamente en el apartado 2 de la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica de Extranjería.

SEXTO.- Tampoco puede prosperar el motivo de recurso que sostiene la improcedencia de obtener en este caso la autorización de residencia de larga duración por efectos del silencio positivo, al no cumplir el peticionario las condiciones para su concesión, dados sus antecedentes penales vigentes, pues el motivo no se compadece con las disposiciones del artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que establecen que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento y que, en cualquier caso, la resolución expresa que se dicte posteriormente habrá de ser confirmatoria del silencio administrativo positivo.

A la antedicha conclusión no obsta la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2008, invocada por la Abogacía del Estado en su recurso, por ser anterior a la Ley 39/2015 y también a las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 (Sec. 4ª, recurso de casación 3347/2009) y de 17 de julio de 2012 (Sec. 4ª, recurso de casación 5627/2010), entre otras, en las que se ha declarado que, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto pues " si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad".

Por consiguiente, como ya declaramos en nuestra precitada sentencia 63/2018, de 30 de enero (recurso de apelación 320/2017) ' sin perjuicio del eventual ejercicio por la Administración de sus potestades de revisión, nuestro enjuiciamiento debe detenerse en la constatación de la existencia de un acto producido por silencio administrativo y en la declaración de los efectos inherentes a dicha situación'.

En conclusión, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, resulta procedente desestimar el presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas al existir serias dudas de derecho en torno al sentido del silencio en relación a las autorizaciones de residencia de larga duración en régimen ordinario.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada en fecha de 9 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 4 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 527/2018 de su registro, la cual confirmamos. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1103-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1103-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.