Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 254/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 315/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0008569
ROLLO DE APELACION Nº 315/2017
SENTENCIA Nº 254
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a once de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, el Rollo de Apelación número 315 de 2017 dimanante del Procedimiento Ordinario número 166 de
2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de Madrid en virtud del recurso de apelación
interpuesto por D. Tomás representado por la Procuradora Doña Dolores Tejero García-Tejero y asistido por
el Letrado don Jorge Aparicio Marbán contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y
como apelado el Ayuntamiento de El Boalo, Cerceda y Mataelpino representado por el Procurador don Manuel
Francisco Ortiz de Apodaca García y asistido por el Letrado don Juan Carlos Rico Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 9 de enero de 2017, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 166 de 2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 166/2016 interpuesto por el Don/Doña Tomás , representado/da por el/la Procurador/ ra de los Tribunales Don/Doña María Dolores Tejero García-Tejero, CONTRA el Excmo. Ayuntamiento de El Boalo-Cerceda-Matalpino, Madrid, representado/da por el/la Procurador/ra Don/Doña Manuel Francisco Ortiz de Apodaca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 c ) y artículo 28 de la de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. SIN REALIZAR ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN CUANTO A LAS COSTAS.- Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de QUINCE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación, advirtiendo que deberá constituir depósito de 50 euros. Dicho depósito habrá de realizarse mediante ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado nº 2893-0000-93-0166-16 BANCO DE SANTANDER GRAN VIA, 29, especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'recurso' 22 Contencioso-Apelación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), lo que deberá ser acreditado al presentarse escrito de interposición del recurso, bajo apercibimiento de que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo deposito no esté constituido, y de que de no efectuarlo se dictara auto que pondrá fin al trámite del recurso.- Es por esta mi sentencia definitivamente juzgando, así lo acuerdo, mando y firmo.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 16 de febrero de 2.017 la Procuradora Doña Dolores Tejero García-Tejero en nombre y representación de Tomás interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación del presente recurso de apelación revoque la Sentencia objeto de impugnación y estime el recurso contencioso-administrativo formulado, y en su virtud: 1°.- Declare la nulidad de la Resolución de 15 de diciembre de 2015 impugnada, o subsidiariamente la anulabilidad del misma.

2°.- Con carácter subsidiario a lo anterior, declare la admisión del recurso contencioso administrativo y entrando en el fondo, se dicte Sentencia por la que se declare nula la resolución recurrida, al haber sido dictada por órgano incompetente por razón de la materia, o en su caso, se anule la resolución recurrida, declarando caducada la potestad urbanística de restauración de la legalidad, y consecuentemente se proceda al archivo del expediente disciplinario.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de fecha 17 de febrero de 2.017 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Procurador don Manuel Francisco Ortiz de Apodaca García en nombre y representación del Ayuntamiento de El Boalo, Cerceda y Mataelpino escrito el día 10 de marzo de 2017 mediante al que se opuso al mismo y solicitó que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia desestimatoria del recurso de apelación y confirmando la sentencia recurrida con imposición de costas al recurrente.



CUARTO.- Por diligencia de ordenación de 13 de marzo de 2.017 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, acordándose señalar para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación el día 30 de enero de 2018, mas mediante providencia de dicho día se acordó se suspender el señalamiento que para votación y fallo que venía acordado en autos y requerir al Ayuntamiento de El Boalo Cerceda y Mataelpino, mediante su representación legal en las actuaciones para que en el término de quince días que remitieran copia de la notificación de los Decretos de 28 de marzo , 9 de octubre de 2.012 y 15 de enero de 2.013 con indicación de la persona que los recepcionó y la fecha en que se realizaron dichas notificaciones y verificado se acordó dar traslado a las partes del resultado del requerimiento y formuladas alegaciones por los mismos se señaló nuevamente para la deliberación votación y fallo del recurso el día 5 de abril de 2018 en que ha tenido lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada acordó la inadmisión del recurso contencioso-administrativo afirmando que La parte recurrente si bien ha dado debido cumplimiento en el anuncio del recurso a las normas determinadas el artículo 45 y 46 de la de la LJCA , lo cierto es que en la demanda ha cambiado el objeto y se ha dirigido contra el decreto de la Alcaldía 103/2012 de 28 de marzo, confirmado por resolución de 15 de enero de 2013, e infracción urbanística de fecha 1 de octubre de 2015, y ha pretendido su nulidad y/o anulabilidad, y tal modificación del objeto y tal pretensión resulta inadmisible. La parte ha olvidado que el recurso se dirigió inicialmente de forma correcta, pero en la demanda ha alterado el objeto del procedimiento y se ha dirigido UNICA Y EXCLUSIVAMENTE contra la RESOLUCIONES QUE SIRVEN DE FUNDAMENTACIÓN de la resolución que inicialmente se recurrió. La parte debía combatir fáctica y jurídicamente la resolución de 15 de diciembre de 2015 y la de 14 de julio de 2015, y debió pretender la nulidad de estas resoluciones, y no de otras que en definitiva y por lo que diré resultan firmes y consentidas. Lo único cierto es que la resolución de 15 de diciembre de 2015 y la de 14 de julio de 2015 de la que aquella trae causa, en ningún caso reapertura nuevo trámite de recurso ni en via administrativa ni en vía contencioso administrativa contra las resoluciones que sirvan de fundamento a estas, y ni anulan, ni invalidan la eficacia y validez de los recursos administrativos y las resoluciones dictadas al efecto, ni la de los recursos contenciosos administrativos que a su razón se hubieran interpuesto, a los que habrá que estar.

La parte recurrente ha centrado su demanda en la nulidad y/o anulabilidad de los decretos de la Alcaldía 103/2012 de 28 de marzo, confirmado por resolución de 15 de enero de 2013, e infracción urbanística de fecha 1 de octubre de 2015, por las que se dispone requerir a Don/Doña Tomás el cierre de la puerta abierta en finca urbana de su propiedad, y lo único cierto es que por un lado el decreto 103/2012 de fecha 28 de marzo de 2012, aunque no fuere considerado como un acto de mero trámite, no consta recurrido ni en via administrativa ni en via contencioso administrativa, por lo que jurídicamente es válido, eficaz, firme y consentido y con relación al cual no consta causa de nulidad alguna y con relación a la cual se hubiera recurrido en tiempo y forma; y por otro lado la parte pretende ignorar la resolución de 9 de octubre de 2012 , notificada a la parte el 20 de noviembre de 2012, y si bien contra la misma se interpuso recurso de reposición el 20 de diciembre de 2012, aun considerando que efectivamente no consta la notificación de la resolución de 15 de enero de 2013, lo cierto es que los efectos jurídicos del incumplimiento de notificación de tal resolución en ningún caso conllevan ni la nulidad ni la anulabilidad de esa resolución 9 de octubre de 2012, ni enerva el cumplimiento de los plazos procesales en la interposición de los recurso contenciosos administrativo.

(...) Dando por acreditado que efectivamente la resolución de 15 de enero de 2013 no se ha notificado al recurrente, lo cierto es que a fecha de la demanda (5 de septiembre de 2016) y a fecha del anuncio de este recurso contencioso administrativo (21 de abril de 2016), y debiendo recordar que la resolución de 9 de octubre de 2012 se notifica el 20 de noviembre de 2012, y se recurre en reposición del 20 de diciembre de 2012, ya había transcurrido sobradamente el MES DESDE TAL INTERPOSICION EL RECURSO DE REPOSICION DEBIENDO ENTENDERSE DESESTIMADO, y además teniendo en cuenta que contra esa desestimación presunta el recurrente PODIA INTERPONER RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PLAZO DE SEIS, tal plazo también ha transcurrido sobradamente, por lo que jurídicamente el decreto de 9 de octubre de 2012 es válido, eficaz, firme y consentido y con relación al cual no consta causa de nulidad alguna y con relación a la cual se hubiera recurrido en tiempo y forma desde que hubiera concurrido alguna causa de nulidad. Tanto el decreto de 28 de marzo de 2012 como el decreto de 9 de octubre de 2012, tienen idéntico objeto, el requerimiento a Don/Doña Tomás para que proceda al cierre de la puerta abierta finca municipal y el apercibimiento de la ejecución subsidiaria, e idéntico al del decreto de 15 de diciembre de 2015 del Excmo. Ayuntamiento de El Boalo-Cerceda-Matalpino, Madrid y por la que se inadmite el recurso de reposición interpuesto con fecha 20 de noviembre de 2015 por la que se confirma el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de 14 de julio de 2015: los objetos de todas las resoluciones referidas con idénticos, 'requerir' y 'volver a requerir a la propiedad para que, en todo caso, proceda al cierre de la puerta abierta a finca municipal, que no a vía publica...'. Recordemos que nos encontramos ante actos administrativo sujetos a Derecho administrativo, definitivos (no de trámite), que no son nulos de pleno derecho porque nada al respecto se ha acreditado mediante los recursos interpuestos en tiempo y forma, y son consentidos, entendiendo en este sentido que si bien no lo es el producido por silencio administrativo que se presume, esta desestimación presunta si debió recurrirse en tiempo y forma y no se hizo, y en definitiva nos encontramos con relación al decreto de 14 de julio de 2015 ante un 'acto posterior confirmatorio', o 'reproducción del anterior', o repetitivo', del decreto de 9 de octubre de 2012, actos con absoluta identidad entre los sujetos, la pretensión y el fundamento, habiéndose dictado en virtud de unos mismos hechos y una mismas normas.

Por todo ello procede la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por Don/Doña Tomás de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 c ) y artículo 28 de la de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.



SEGUNDO. - Efectivamente el suplico de la demanda es del tenor literal siguiente: SUPLICO AL JUZGADO que se tenga por presentado este escrito con sus documentos y copias, lo admita, y en su mérito, tenga por formalizada la DEMANDA en el RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía número 103/2012 de 28 de marzo, confirmado por resolución de 15 de enero de 2013, e infracción urbanística de fecha 1 de octubre de 2015, por las que se dispone requerir a mi representado al cierre de la puerta abierta en finca urbana de su propiedad. Y tras los trámites pertinentes se dicte Sentencia por la que se declare nula la misma, al haber sido dictada por órgano incompetente por razón de la materia, o en su caso, se anule la resolución recurrida, declarando caducada la potestad urbanística de restauración de la legalidad, y consecuentemente se proceda al archivo del expediente disciplinario .

Sin embargo en el escrito de interposición del recurso la resolución expresa de este Ayuntamiento notificada a esta parte con fecha 22 de febrero de 2016, por la que se inadmite el recurso de reposición interpuesto por mi representado con fecha 20 de noviembre de 2015, y por el que se confirma el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de 14 de julio de 2015.



TERCERO.- Existe una desviación procesal pues en el proceso contencioso-administrativo sólo cabe el enjuiciamiento del acto cuya impugnación se anuncia en el escrito de interposición, en el cual precisamente ha de citarse el acto por el que se formule, según expresa el artículo 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, pues como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.992 una cosa es que puedan acumularse pretensiones diversas, cuando entre los actos impugnados por ellas exista cualquier conexión directa ( artículo 44 de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1.954 y artículo 34 de la nueva Ley), y que si antes de formularse la demanda se dicte algún acto, que guardase con el que sea objeto de recurso de relación a que se refiere el artículo 44, el demandante pueda solicitar la ampliación el recurso a ese nuevo acto ( artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1.956 y 36 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), y otra muy diferente que, sin haber recurrido un acto, ni haber solicitado ampliación del recurso respecto a él, la demanda pueda referirse a él, en vez de ceñirse al acto objeto del escrito de interposición del recurso, introduciendo así en el proceso actos distintos, no recurridos antes, que es lo aquí acontecido. En esas circunstancias es indiscutible la desviación procesal ( Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de marzo , 2 de noviembre y 19 de diciembre de 1989 , 8 de noviembre de 1990 , 6 de febrero de 1991 , 29 de enero y 30 de marzo de 1992 ). Como se dice en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1992 aludida, 'según se deduce del contenido de los artículos. 41 , 42 , 43 , 57 , 67 y 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y es reiterada doctrina jurisprudencial, en el proceso Contencioso administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, con que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al incidirse en desviación procesal'.



CUARTO.- La impugnación debió dirigirse contra el acuerdo del Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de El Boalo, Cerceda y Mataelpino que declaró la inadmisibilidad del interponer del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de 14 de julio de 2015 y no contra un acuerdo anterior que no es objeto del recurso contencioso-administrativo.

En la demanda ni siquiera se combate la admisibilidad del recurso de reposición siendo este un presupuesto para poder entrar a analizar el fondo del asunto, y dicha inadmisibilidad del recurso de reposición se fundamenta en que las cuestiones fueron resueltas en sentido desestimatorio por la resolución del Junta de Gobierno Local de 15 de enero de 2013, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acuerdo de 9 de octubre de 2012, que requirió al recurrente para que procediese al cierre del perta abierta a finca municipal que no a vía pública y cuyos terrenos además está expresamente calificados como zona verde publica y por lo tanto no están prescritos ni prescriben.



QUINTO.- Como indicamos la parte en su demanda no discute la inadmisibilidad del recurso de reposición que se funda en la firmeza de un acto anterior y del que la sentencia apelada indica que (...).

Dando por acreditado que efectivamente la resolución de 15 de enero de 2013 no se ha notificado al recurrente , cuando lo cierto es que dicha resolución si fue notificada al recurrente según consta de la copia aportada por el Ayuntamiento de El Boalo, Cerceda y Mataelpino a requerimiento de esta sala en uso de las facultades que le otorga el artículo 61 del de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ( El Juez o Tribunal podrá acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto ).

En concreto la notificación se realizó el 21 de marzo de 2013 en la persona de Eleuterio , hijo del recurrente, por lo que al no haberse interpuesto recurso contencioso-administrativo en el plazo de los dos meses siguientes a la citada notificación el acto efectivamente resulta firme y consentido.

La parte actora hoy apelante ha ocultado maliciosamente dicha circunstancia, haciendo prueba dichos documentos en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, sin que fuera exigible la incorporación al expediente No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y formaadministrativo en el que se dictó el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de 14 de julio de 2015, pues se trataba de otra resolución que dictad en otro expediente administrativo.



SEXTO.- En conclusión el recurso contencioso-administrativo frente al Decreto de la Alcaldía número 103/2012 de 28 de marzo, confirmado por resolución de 15 de enero de 2013, resulta inadmisible por incurrir en desviación procesal y ser dicho acto firme al no haberse interpuesto recurso contencioso-administrativo, el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de 14 de julio de 2015, se ajusta a derecho pues declaró la inadmisibilidad del recurso de reposición frente a un acto que era reproducción de otro anterior firme y consentido ex artículo 28 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa ( No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma ).

Por tanto debe desestimarse el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad. Al desestimarse totalmente las pretensiones de la actora y no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el demandante en la suma de MIL EUROS (1.000 €) en concepto de honorarios del Letrado del Ayuntamiento de El Boalo, Cerceda y Mataelpino pues la actuación del procurador es innecesaria de conformidad con el artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y por tanto inútil a los efectos de condenan en costas sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Doña Dolores Tejero García-Tejero en nombre y representación de D. Tomás contra la Sentencia dictada el día 9 de enero de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 166 de 2016, condenando a la demandante al abono de las costas causadas en esta primera instancia que se fijan en la suma de MIL EUROS (1.000 €) en concepto de honorarios del Letrado del Ayuntamiento de El Boalo, Cerceda y Mataelpino, sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0315-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0315-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente