Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 254/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1178/2016 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 001178/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2013-0001981
SENTENCIA Nº 254/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ
En VALENCIA a veintiseis de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO el recurso núm. AP-1178/2016, interpuesto como parte apelante Dña. Encarna , representada
por el Procurador D. JOSÉ JOAQUÍN PASTOR ABAD y dirigida por el Letrado D. ISIDRO ROYO DOÑATE
contra ' Sentencia 449/2016, de 9 de septiembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº
5 de Valencia , que desestima recurso frente a resolución del Director Gerente de la Agencia Valenciana de
Salud de fecha 11 de marzo de 2013 que desestima recurso de reposición frente a resolución de 4 de enero
de 2013 que denegaba la solicitud de reconocimiento de grado y nivel 28 por cese en el puesto de Directora
del Centro de Salud Pública de Denia con las consecuencias de abono de las diferencias retributivas desde
junio de 2012'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada GENERALIDAD VALENCIANA, representada y
dirigida por la ABOGACÍA GENERAL DE LA GENERALIDAD VALENCIANA y Magistrado ponente Ilmo. Sr.
D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO . - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO . - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO . - Se señaló la votación para el día veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.



QUINTO . - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.



SEXTO . - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho: 1. Desde el 1 de abril de 1981, la demandante prestaba servicios como médico contratado adscrito a la Sección de Epidemiología de la Dirección Territorial de Sanidad y Consumo de la provincia de Alicante.

2. Con efecto de 20 de mayo de 1983 fue nombrada funcionaria de carrera en la plaza no escalafonada de Facultativos Ayudantes al servicio de la Sanidad Nacional, especialidad de epidemiología del Ministerio de Sanidad y Consumo. No obstante, fue declarada excedente en dicha categoría y continuó prestando servicios en la Dirección Territorial de Alicante.

3. Posteriormente, participó en el concurso de traslado convocado por Orden 2 de julio de 1984 y resuelto mediante orden 20 de marzo de 1985 y, con fecha 1 de mayo de 1985 reingresó a su puesto como funcionaria de carrera, quedando afecta a la Delegación Territorial de Salud de Alicante, dependiente de la Consellería de Sanidad, Trabajo y Seguridad Social, por estar dicho puesto de trabajo transferido a la Comunidad Autónoma Valenciana. En dicha categoría ostenta la Categoría de Jefatura de Negociado de Vigilancia Epidemiológica.

4. Mediante resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad de 1 de agosto de 1993, se adjudicó con carácter definitivo el puesto de trabajo de Coordinadora de Centro de Salud Comunitaria de Denia con efectos de 13 de octubre de 1988, en virtud de sentencia dictada por la Sección Segunda de esta Sala del TSJ de Valencia.

5. Desde la toma de posesión el 16 de septiembre de 1993 hasta el cese el día 31 de mayo de 2012 ejerció las funciones propias de directora de Centro de Salud Comunitaria, luego denominado salud pública.

6.Con efectos 31 de marzo del 2000, el Director General de RR.HH de la Consellería de Sanidad, reconoció a la apelante el nivel 26 de complemento de destino grupo A, como consecuencia de la aprobación y publicación del la Relación de Puesto de Trabajo de naturaleza funcionarial de la Consellería de Sanidad.

7. Con fecha 7 de noviembre de 2003 y ante la reclamación de la apelante de adecuar su retribución salarial a las funciones que estaba realizando, el Directo General de la RR.HH dicta resolución por la que se nombra 'provisionalmente' a la apelante como 'Directora del Centro de Salud Pública de Denia pasando a percibir las retribuciones propias del mismo, es decir, nivel 28B del Grupo A.

8. Con fecha 21 de mayo de 2012, la apelante renuncia al puesto de directora del Centro solicitando su reincorporación al puesto de coordinadora y por resolución de 31 de mayo de 2012 del Conseller de Sanidad se acuerda el cese de la apelante.

9. Con fecha 4 de octubre de 2012 solicita el reconocimiento del grado personal nivel 28. Por resolución de 30 de noviembre de 2012 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad. Con fecha 4 de enero de 2013 formula recurso de reposición que es desestimado por resolución de 11 de marzo de 2013.

10. Con fecha 13 de diciembre de 2012 (DOGV 18.12.2012 núm. 6925) se anuncia pública convocaría para la provisión de la plaza del director de Centro de Salud Publica de Denia (número de puesto NUM000 ), dependiente de la Consellería de Sanidad por el procedimiento de libre designación. Por resolución 7 de marzo de 2013, del Conseller de Sanidad, por la que se provee la plaza de director del Centro de Salud Pública de Denia (número de puesto NUM000 ), por el procedimiento de libre designación, convocado por resolución de 13 de diciembre de 2012, del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad Pública.

11. Las resoluciones anteriores fueron impugnadas en cuando a sacar a concurso de plaza como de 'libre designación' ante la jurisdicción contencioso- administrativa. El procesó terminó por sentencia de esta Sala y Sección Segunda nº 337/2016, de 17 de junio de 2016-rec apelación 299/2015 , confirmando la sentencia del Juzgado que anulaba la convocatoria, cuya parte dispositiva: (...) Desestimamos el recurso interpuesto contra la Sentencia nº 103/2015, de diez de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cinco de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 390/2014 , que confirmamos, con imposición de costas a la apelante. (...).

12. Con fecha 24 de mayo de 2013, se interpone recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Valencia, siendo turnado al Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Valencia-PA 203/2013. Seguido por sus trámites, con fecha 9 de septiembre de 2016 se dictó la sentencia nº 449/2016 , desestimando el recurso.

13. Frente a la citada sentencia se interpone recurso de apelación objeto de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO . - En el presente proceso la parte apelante Dña. Encarna interpone recurso contra ' Sentencia 449/2016, de 9 de septiembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Valencia , que desestima recurso frente a resolución del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud de fecha 11 de marzo de 2013 que desestima recurso de reposición frente a resolución de 4 de enero de 2013 que denegaba la solicitud de reconocimiento de grado y nivel 28 por cese en el puesto de Directora del Centro de Salud Pública de Denia con las consecuencias de abono de las diferencias retributivas desde junio de 2012'.



SEGUNDO . - La parte apelante en el recurso de apelación esgrime los siguientes motivos: 1. Incongruencia omisiva de la sentencia. Falta de motivación. Indefensión.

2. Procede estimar la petición de consolidación del grado 28B 'por la realización efectiva y continuada de las funciones de directora desde el 16 de septiembre del año 1993 hasta el 31 de mayo de 2012.

3. Realización de las funciones de la apelante en el centro, así como los efectos del nombramiento con carácter provisional como directora del Centro de Salud Pública de Denia según resolución del Director General de Recursos Humanos de 7 de noviembre de 2003.

4. Discriminación sufrida por la apelante respecto de otras personas en su misma situación.



TERCERO . -El primer motivo esgrimido por la parte apelante ha sido Incongruencia omisiva de la sentencia. Falta de motivación. Indefensión.

a) Respecto a la incongruencia omisiva, según la sentencia del Tribunal Constitucional nº 152/2015, de 6 de julio de 2015 : (...) existe incongruencia denominada omisiva o ex silentio cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta lo pretendido'. Ahora bien, para que este tipo de incongruencia se verifique es necesario, según hemos señalado, que la discrepancia del litigante con la resolución dictada se refiera en verdad a la respuesta judicial otorgada y no a la motivación de la misma, ya que el vicio de incongruencia requiere, en todo caso, un defecto del fallo o de la parte dispositiva, no de 'los fundamentos que la nutren para dar respuesta a las alegaciones de las partes' ( STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 1). Es esencial, en este punto, la distinción efectuada en nuestra doctrina entre las meras alegaciones de los litigantes, que sólo pueden afectar a la motivación de la resolución, y las auténticas pretensiones formuladas, que son las únicas que pueden determinar un desajuste del fallo con aquellas -y, por ende, un vicio de incongruencia omisiva- ( SSTC 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; 36/2006, de 13 de febrero, FJ 3 , y 25/2012, de 27 de febrero , FJ 3) (...).

Según la doctrina que se acaba de exponer la sentencia del Juzgado responde a todas las pretensiones de la parte demandante (hoy apelante), el Tribunal examina todas las pretensiones del suplico de la demanda y la sentencia responde con la desestimación tras examinar los motivos esgrimidos por la parte; a continuación, examinaremos la posible falta de exhaustividad, pero desestimamos que exista incongruencia omisiva.

b) Respecto a la falta de motivación se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional núm.

102/2014, de 23 de junio , FJ 3, reiterada en la núm. 101/2015, de 25 de Mayo de 2015 , el Ato Tribunal afirma que tiene la condición de relevante a efectos de producir indefensión cuando no expresa los criterios esenciales que han llevado al Juzgado o Tribunal a tomar una decisión, cuando la motivación es arbitraria o irrazonable o cuando la motivación tiene una argumentación formal pero carente de motivación material, convirtiéndose en puro voluntarismo judicial ( STC 30/2017 -fd 5º). Igualmente ha señalado el Alto Tribunal que constituye infracción constitucional no dar respuesta a los motivos sustanciales debidamente planeados en un recurso contencioso administrativo ( STC 23/2018 ): (...) 'Este Tribunal viene expresando reiteradamente que la motivación se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y consiste en la expresión de los criterios esenciales de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 119/2003, de 16 junio ; 75/2005, de 4 abril , y 60/2008, de 26 mayo ), por lo que se produce infracción constitucional cuando no hay motivación -por carencia total-, o es insuficiente, pues está desprovista de razonabilidad, desconectada con la realidad de lo actuado. Del mismo modo, hemos afirmado que 'la arbitrariedad e irrazonabilidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 215/2006, de 3 de julio ), o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo ( STC 248/2006, de 24 de julio ) (...).

Afirma que la sentencia no da respuesta a las siguientes cuestiones: 1. Se alegaba que la apelante había obtenido el nivel 28-B por la realización de funciones de directora del Centro de Salud de Denia, no por adscripción provisional sino porque el 1 de agosto de 1993 se le adjudicó con carácter definitivo el puesto de coordinadora del Centro de Salud Pública de Denia, con efectos 13 de octubre de 1988.

2. El nombramiento formal de la apelante como directora del Centro de Salud Pública de Denia, con carácter provisional, el 7 de diciembre de 2003, no supuso ningún cambio de funciones, sino que fue motivado por las quejas de la apelante que hacía funciones de directora y percibía el salario de coordinadora.

3. Finalmente, por la discriminación sufrida por la demandante como ha tenido ocasión de reconocer la propia Sala.

Podríamos responder la alegación tomando el escrito presentado por la parte apelante en primera instancia el 7 de abril de 2016 (página 336) donde afirma: (...) Volvemos a manifestar que esta parte no desconoce que esta forma de desempañar un puesto de trabajo, no general derecho a la consolidación de grado pero al igual que esa doctrina es equitativa también lo es que, el abuso de la Consellería en la asignación de puestos, cuando el abuso es largo en el tiempo, ha de generar una contrapartida o derecho en el funcionario que ha visto cercenada su carrera profesional por estar tanto tiempo desempeñando un puesto de trabajo de forma provisional (...).

La respuesta a las tres cuestiones que plantea la parte como falta de motivación están perfectamente contestadas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, cuestión diferente es que el apelante manifieste su desacuerdo con el contenido de dicho fundamento de derecho. La respuesta dada en la sentencia examinada respecto de las cuestiones planteadas se ajusta a la doctrina fijada en el fundamento de derecho tercero por la Sala Tercera-Sección Cuarta nº 1856/2018, de 20 de diciembre de 2018 -rec 604/2016.

Se desestima el alegato.



CUARTO . -El segundo y tercer motivos debemos analizarlos de forma conjunta, es decir, el derecho de la parte apelante a que se declare consolidado el grado 28-B. La Sala toma como parámetro a la hora de analizar el posible derecho de la apelante a la consolidación del grado 28-b: 1. Que la apelante, a tenor del resultado de la prueba, desempañó materialmente el cargo de directora del Centro de Salud de Denia desde 1990.

2. Mediante resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad de 1 de agosto de 1993, se adjudicó con carácter definitivo el puesto de trabajo de Coordinadora de Centro de Salud Comunitaria de Denia con efectos de 13 de octubre de 1988, en virtud de sentencia dictada por la Sección Segunda de esta Sala del TSJ de Valencia.

3. Desde la toma de posesión el 16 de septiembre de 1993 hasta el cese el día 31 de mayo de 2012 ejerció las funciones propias de directora de Centro de Salud Comunitaria, luego denominado salud pública.

4. Con fecha 7 de noviembre de 2003 y ante la reclamación de la apelante de adecuar su retribución salarial a las funciones que estaba realizando, el Director General de la RR.HH dicta resolución por la que se nombra 'provisionalmente' a la apelante como 'Directora del Centro de Salud Pública de Denia pasando a percibir las retribuciones propias del mismo, es decir, nivel 28B del Grupo A.

5. Con fecha 21 de mayo de 2012, la apelante renuncia al puesto de directora del Centro solicitando su reincorporación al puesto de coordinadora y por resolución de 31 de mayo de 2012 del Conseller de Sanidad se acuerda el cese de la apelante.

A pesar de ello, la ley impide a este Tribunal hacer el reconocimiento que pretende en su escrito de demanda. Lo dice con claridad la sentencia apelada, criterio que tiene asumido la propia apelante en diversos escritos, asumimos el criterio de la sentencia apelada en el fundamento de derecho cuarto: (...) La normativa básica no permite la consolidación de grado correspondiente a los puestos desempeñados con carácter provisional, art 17 EBEP y Ley 10/2010 de 9 de julio de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, a tenor de su Disp Transit Octava la regulación viene establecida por el Decreto Legislativo de 24 de octubre de 1995, TR Ley Función Pública Valenciana, art. 51 , y en desarrollo del mismo Decreto 33/1999 de 9 de marzo del Gobierno valenciano por el que se aprueba el Reglamento de Selección, Provisión de puestos de trabajo y carrera administrativa del personal comprendido en el ámbito de aplicación de a Ley de Función Pública Valenciana, art 35 e Instrucción de 13 de Marzo de 1992 de la Dirección general de la Función Pública sobre el procedimiento para el reconocimiento de la consolidación del grado personal, norma procedimental 4). En aplicación de la referida normativa la jurisprudencia, TS 2 de marzo de 1995 y de 20 de enero de 2003, y 6 de marzo de 2001, así como la de la Sala de lo contencioso administrativo del TSJ CV, Sección segunda, en sentencia nº 701/2000 , concluye que la normativa básica no permite la consolidación del grado correspondiente a los puestos de trabajo desempeñados con carácter provisional considerándose contraria a la misma cualquier disposición autonómica que prevea tal posibilidad, por tanto mientras no conste la obtención de un determinado puesto con carácter definitivo su desempeño no computará a efectos de la consolidación de grado personal. Lo cual conduce como se ha anticipado a la desestimación del referido motivo impugnatorio (...).



QUINTO . -En cuanto al punto de la discriminación, debemos poner de relieve que no podemos analizar este punto en profundidad dado que no conlleva como resultado que el Tribunal pueda asignar el grado 28B.

Hemos examinado el expediente administrativo y las pruebas presentadas por la apelante, no ha recibido un trato igual que el resto de los directores de centros de salud que ostentaban el puesto con carácter provisional.

A mayor abundamiento, una plaza que no sacaba a concurso durante más de vente años la Administración, una vez pedido el cese la apelante al sacan de forma ilegal a concurso por libre designación (por sentencia de esta Sala y Sección Segunda nº 337/2016, de 17 de junio de 2016 -rec. apelación 299/2015) interpretamos que la demandante tiene derecho bien a que saquen la plaza a concurso ordinario, bien a ser evaluada conforme al Decreto 173/2007, lo que no podemos es reconocer el grado 28B, por tanto, vamos a desestima el recurso.



SEXTO . -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no procede imponer las costas a la parte apelante por concurrir circunstancias especiales que llevan a esta Sala a no imponer las costas en el presente caso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso planteado por Dña. Encarna contra ' Sentencia 449/2016, de 9 de septiembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Valencia , que desestima recurso frente a resolución del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud de fecha 11 de marzo de 2013 que desestima recurso de reposición frente a resolución de 4 de enero de 2013 que denegaba la solicitud de reconocimiento de grado y nivel 28 por cese en el puesto de Directora del Centro de Salud Pública de Denia con las consecuencias de abono de las diferencias retributivas desde junio de 2012'. Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia una vez firme la presente resolución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.