Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 254/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4367/2017 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00254/2019
Recurso de apelación número: 4367/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 15 de mayo de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4367/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, en nombre y representación de Humberto , asistido
por el Letrado D. PAULO LÓPEZ PORTO contra la Sentencia 102/2017 de 15 de junio, dictada por el Juzgado
de lo contencioso-administrativo número 2 de los de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 37/2016 por la
que se desestimó el recurso contra la Resolución del Ayuntamiento de Brión de 1 de diciembre de 2015 en
expediente de reposición de la legalidad por la que se ordena el derribo de las obras.
En el que es parte apelada el Concello de Brión , representada y defendida por el Letrado .

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 102/2017 de 15 de junio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 37/2016 por la que se desestimó el recurso contra la Resolución del Ayuntamiento de Brión de 1 de diciembre de 2015 en expediente de reposición de la legalidad por la que se ordena el derribo de las obras de acondicionamiento de vivienda y reparación de la cubierta.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el apelante .

El recurrente, después de admitir que obtuvo licencia el 4 de septiembre de 1992 y que comenzadas las obras hubo de interrumpirlas por un litigio entablado con un vecino y que el Ayuntamiento aprobó el PGOM el 26 de junio de 2013, clasificando el terreno como Suelo Urbano, pese a considerar que se trata de núcleo rural, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) existencia de una licencia de obras en vigor, sin que resulte de aplicación el criterio sentado por el T.S. en la St. de 7 de junio de 2000 -citada en la sentencia- porque en este caso las obras sí que fueron comenzadas, si bien no pudo concluirlas por la sustanciación de un pleito civil con una vecina; b ) es necesaria una declaración expresa de caducidad de la licencia, como entiende que señalan las sentencias de TSJ que transcribe; c) las obras se ajustan a la licencia concedida y la apreciación contenida en la sentencia que no se ajustan no se puede compartir porque se basa en un informe pericial judicial D. Juan que reconoció no haber examinado el proyecto y se basó en lo contradictorio de las menciones de la licencia, cuando lo cierto es que el proyecto contemplaba un retranqueo para lo que resultaban precisas las demoliciones y la reconstrucción; d) el expediente debió concluir exigiendo la adaptación de lo construido a la licencia y no ordenando su demolición de conformidad con lo que dispone el Art. 209.3 letra c) de la LOUGA.

Por lo que se refiere a la impugnación indirecta señala que justificó la trascendencia de la aplicabilidad de la Ordenanza 8 de Núcleos Rurales en lugar de la calificación como Suelo Urbano Consolidado con aplicación de la Ordenanza UC-1, porque supondría la inexigibilidad de la parcela mínima (200 m2) que impone el PGOM, indicando que la errónea clasificación como suelo urbano consolidado viene determinada por: a) la inexistencia de malla urbana; b) la morfología del núcleo es la misma que la que refleja la foto aérea del vuelo americano de 1.956; c) después de desgranar el testimonio de 4 arquitectos que declararon en el recurso, mantiene que la más fiable es la del arquitecto D. Nicolas , que declaró a su instancia; d) subsidiariamente mantiene que la categoría de Suelo de Núcleo Rural no es evolutiva de forma que pueda transformarse en Suelo Urbano, ya que se impone la conservación de las edificaciones tradicionales que se encuentran en su seno.

En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda con anulación de la resolución recurrida.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de Brión.

Por el Ayuntamiento se opuso al recurso que no cabe atender a los argumentos contenidos en el recurso de apelación reiterando que no existe licencia y las obras no se ajustan a la que en su día se había otorgado.

Señala que no puede ampararse en una licencia concedida 25 años antes, en atención a los cambios normativos producidos, pero también porque el propio recurrente desistió de ella con la presentación de una nueva solicitud de 25 de mayo de 2009.

El Ayuntamiento reconoce que otorgada la licencia concedida en 1.992 comenzó las obras pero las paralizó en 1.993 a raíz de varias denuncias por no ajustarse a las licencia concedida, pero en el presente caso es patente el desistimiento de la licencia en su día concedida, al no ofrecer otra justificación que la existencia de un pleito.

Denuncia que las obras no se ajustan a la licencia, que solo contemplaban obras interiores y el cambio de cubierta, no obras de demolición porque el retranqueo contemplado en la licencia de 1.992 es de la parte trasera de la edificación pero no implicaba la demolición de la fachada. Se trataba de una obra menor y se está llevando a cabo una obra mayor -incremento de altura, ampliación de volumen, nuevo cerramiento de fábrica y redistribución interior- por lo que no podría exigirse la adaptación de lo construido a la licencia concedida, lo único que podía hacer el concello es ordenar la demolición ya que se trata de obras ilegales e ilegalizables.

En cuanto a la impugnación indirecta del PGOM señala que la misma resulta irrelevante toda vez que el recurrente no acredita en qué se hubiese modificado la resolución recurrida aunque el terreno se tratara como núcleo rural, porque en todo caso habrían de declararse ilegales las obras y ordenado su demolición, ya que se incumple el requisito de la parcela mínima e invade las alineaciones.

Finalmente señala la existencia de malla urbana con espacios públicos, parcelados y edificados interrelacionados, con viviendas colectivas, por lo que termina interesando la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 9 de mayo de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- Improcedencia de la impugnación indirecta por falta de acreditación de que el PGOM determine el contenido del acto recurrido .

Para que una impugnación indirecta resulte viable es necesario que el que la realice acredite que la disposición general determina el contenido del acto recurrido, de no hacerlo decae un presupuesto básico para el éxito de su pretensión. En este sentido se pronuncia el T.S. en el Auto de 18 de enero de 2017 (recaído en el Recurso 2831/2016 ) al señalar: Así lo dice la STS de 10 de diciembre de 2002 (RCA 1345/2000 ): 'Al impugnar un acto administrativo que hace aplicación de una norma reglamentaria cabe, ciertamente, impugnar también ésta, pero sólo en tanto en cuanto la ilegalidad de dicha norma sea causa, o una de las causas, en que se funda la imputación de la disconformidad a Derecho del acto recurrido. Así se desprende con claridad suficiente de lo que se dispone en los artículos 26 y 27 de la Ley de la Jurisdicción , siendo tal límite, además, consecuencia del dato normativo de que la impugnación directa de Reglamentos está sujeta a un plazo hábil para ello. Ha de haber, pues, una relación de causalidad entre las imputaciones de ilegalidad de la norma y de disconformidad a Derecho del acto de aplicación. Por tanto, en la llamada impugnación indirecta de Reglamentos no cabe formular en abstracto, sin esa conexión con el acto administrativo directamente impugnado, imputaciones de ilegalidad de la norma reglamentaria. Estas imputaciones de ilegalidad en abstracto, precisamente por respeto a aquel plazo, deben ser inadmitidas, desestimando, en consecuencia, la pretensión de declaración de nulidad de la norma'.

En el presente caso estamos en presencia de un recurso contra una resolución dictada en un expediente de reposición de la legalidad urbanística, porque las obras carecen de licencia y/o no se ajustan a la licencia (si atendemos a la concedida en 1.992) y con ocasión del mismo se impugna indirectamente las previsiones del PGOM por entender que la parcela sobre las que se llevaron a cabo debía estar clasificada como Suelo de Núcleo Rural en lugar de Suelo Urbano Consolidado.

En el recurso de apelación trata de justificar la relevancia de la cuestión suscitada porque de ser Suelo de Núcleo Rural no resultaría exigible la parcela mínima de 200 m2 que se impone en la Ordenanza de Suelo Urbano Consolidado aplicada.

Entendemos el esfuerzo argumentativo de la parte recurrente pero el mismo resulta en balde, toda vez que, como acertadamente advierte el Ayuntamiento, aunque el terreno estuviera clasificado como Suelo de Núcleo Rural el resultado resulta invariable porque las obras carecen de licencia y, en todo caso -en función de lo que diremos en el siguiente fundamento- no se ajustarían a la misma.

Por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.



SEGUNDO .- En relación con la caducidad de la licencia concedida en 1.992 .

El recurrente, después de admitir implícitamente que contaba con una licencia otorgada en 1.992 para reforma interior y cambio de cubierta, alega que comenzadas las obras hubo de paralizarlas por el seguimiento de un pleito civil, pero que la licencia no fue declarada expresamente caducada por el Ayuntamiento, como exige el Art. 197 de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural , por lo que entiende que sigue vigente.

En efecto, de conformidad con lo que disponía el Art. 197.3 de la LOUGA -hoy lo establece el Art. 145 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia - la caducidad requiere de una declaración expresa de la administración con audiencia de los interesados, que no se discute que en el presente caso no se produjo.

No obstante, no podemos dejar de considerar dos circunstancias: 1º) el propio interesado parecía ser consciente de la pérdida de virtualidad de la licencia de 1.992 cuando en 2009 interesó la concesión de una licencia 'igual que la anterior', pero a esta solicitud no cabe otorgarle esta relevancia porque el Juzgador de Instancia no se la concede y el Ayuntamiento no apeló la sentencia recaída; 2º) que a nadie se le puede escapar que con posterioridad al otorgamiento de la licencia el ordenamiento urbanístico ha sido objeto de varias reformas y específicamente la Disposición Transitoria Cuarta de la LOUGA establecía un supuesto de caducidad automática de las licencias otorgadas en suelo rústico y suelo de núcleo rural respecto de obras que no se hubieren comenzado a la entrada en vigor de la Ley.

En el presente caso, la entrada en vigor de la LOUGA tuvo lugar el 1 de enero de 2003 y la licencia se había concedido en 1.992, por lo que pese a que el Ayuntamiento admite que las obras se comenzaron en 1.993 su paralización sin ulterior reanudación determina que hayan de entenderse caducados sus efectos que se pretenden hacer valer más de 20 años más tarde, máxime cuando no aparecen justificadas la paralización ni la entidad e importancia de las obras ejecutadas a su amparo y ha entrado en vigor un nuevo Plan General de Ordenación en 2003 a cuyo contenido las obras no se atemperan.

En este sentido resulta ejemplarmente resumida la doctrina jurisprudencial sobre esta materia la St.

821/2018 de 5 de diciembre, dictada por el TSJ de Madrid en el recurso 1031/2017 que conviene transcribir parcialmente:

TERCERO.- Para resolver el primer motivo de la apelación debemos traer a colación lo que ya dijimos en sentencia de esta misma Sala y Sección de 26 de abril de 2007, recurso 948/2006 : 'La caducidad significa que la licencia urbanística nace con un plazo de vigencia y duración limitada y que transcurrido este se extingue. La caducidad como institución jurídica debe entenderse como la presunción legal de que las partes abandonan sus pretensiones, al no haber impulsado durante un determinado plazo las actuaciones. La caducidad se enmarca dentro de unos límites que la atenúan como son la posibilidad de prorroga de las licencias y la exigencia de que la caducidad sea declarada de forma expresa al excluirse la caducidad ope legis. El Art. 15 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , de aplicación supletoria en defecto de normativa autonómica, subordina la duración de las licencias que autoricen una obra o instalación al tiempo durante el cual permanezcan o subsistan las condiciones que se hayan fijado.

De dicho precepto parece deducirse que las licencias de obras no pueden sujetarse a plazos, teniendo vigencia indefinida. Sin embargo reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras sentencias de 25/11/78 y 3/10/86 , admiten desde el principio la legalidad de la fijación de un plazo o limite temporal, posibilitándose la extinción de las licencias por caducidad, precisándose una declaración expresa tras la tramitación procedimental y valoración de las circunstancias concurrentes. Dispone en este sentido el art.

16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 que 'las licencias quedarán sin efecto si se incumplieren las condiciones a las que estuvieren subordinadas, y deberán ser revocadas cuando desaparecieran las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieren otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado la denegación y podrán serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación'...

El fundamento de la caducidad está en el carácter temporal del derecho subjetivo de que se trate, temporalidad que viene determinada por la necesidad de no perjudicar los intereses de otras personas. En consecuencia, el fundamento a su vez de la posibilidad jurídica de la caducidad de las licencias urbanísticas no está en la presunción de abandono del derecho por parte de su titular, en el caso de no ejercerlo durante algún tiempo, sino en el interés general. La riqueza que supone el aprovechamiento urbanístico determinado por el planeamiento tiene una función social que cumplir: la materialización cuanto antes en la edificación prevista por el plan, lo cual dificultará la especulación, tal y como se establece en el art. 47 de la Constitución española . Así mismo se impedirá que la licencia otorgada se convierta en un obstáculo (al menos económico, dada la posibilidad jurídica de su revisión) para la futura modificación o revisión del planeamiento urbanístico.

La licencia urbanística es un acto administrativo declarativo de derechos y se dice que tiene carácter temporal porque dada su función servicial del planeamiento urbanístico, si las operaciones autorizadas por aquélla no se inician en determinado plazo o se suspenden durante cierto tiempo se produce su caducidad. Cesa la eficacia de la licencia. Como quiera que el otorgamiento de la licencia urbanística determina la adquisición del derecho a edificar, su caducidad extingue tal derecho y el interesado no podrá iniciar o reanudar actividad alguna al amparo de la licencia caducada, salvo autorización expresa para garantizar la seguridad de las personas y bienes, así como el valor de la edificación ya realizada.

Ha sido del Tribunal Supremo quien a partir del estudio de los diversos casos ha ido extrayendo principios generales y perfilando unas características que son sustancialmente las que se han plasmado en la nueva legislación, tanto estatal como territorial. De ahí la importancia de las sentencias de los tribunales en esta materia. Partiendo de lo expuesto en relación con la función social de la propiedad urbana, ha de precisarse aún que la licencia urbanística -como señala la STS de 26.12.1990 , R.J. 19900255 - opera como un instrumento destinado a asegurar la eficacia del planeamiento. Por eso la caducidad de las licencias tiende a fortalecer dicha función: de nada serviría comprobar que la actuación proyectada se ajusta a la ordenación actual si la edificación se pudiera realizar muchos años más tarde cuando ya el planeamiento que sirvió de base para el otorgamiento de la licencia hubiera sido reformado. La licencia es un acto declarativo de derechos pero no puede convertirse en una reserva para la aplicación futura de un viejo Plan; el transcurso del tiempo, en relación con el principio general de la buena fe, ha de operar deslindando lo que son las consecuencias por un lado del carácter declarativo de derechos de la licencia y por otro de la pretensión de obtener una reserva pro futuro de la aplicabilidad de un plan antiguo. En consecuencia, ha de entenderse que pertenece a la esencia de la licencia, como institución al servicio de la eficacia del planeamiento y ello aunque no exista normativa que prevea la viabilidad de la caducidad: el ordenamiento jurídico es algo más -mucho más- que un conjunto de disposiciones escritas, dado que se integra también y sobre todo por los principios y la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones -Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional- y la caducidad es, como se ha visto, una exigencia de la normatividad propia de la licencia. No necesita así expresa previsión legal. La jurisprudencia que da complemento al ordenamiento jurídico - art.1º.6 del Título Preliminar del Código Civil -, admite plenamente esta figura: sentencias de 18 de julio y 3 de octubre 1986 (RJ 1986518 , RJ 1986411) de 22 de marzo y 9 de julio de 1988 ( RJ 1988244, RJ 1988954), 30 de mayo de 1990 (RJ 1990292), etc.

Los criterios para la aplicación de la caducidad. Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS de 28.5.1991 (R.J. 1991303)-: a) 'Nunca opera de modo automático'- sentencia de 20 de mayo de 1985 (RJ 1985116)-, es decir, ' sus efectos no se producen automáticamente por el simple transcurso del tiempo, por requerir un acto formal declarativo (véase el art. 35.2 del TR de 1992 y 158.2 de la Ley 9/2001 ), adoptado tras los trámites previos necesarios ' - sentencia de 22 de enero de 1986 (RJ 198687)-; b) Para su declaración, pues, no basta la simple inactividad del titular - sentencia de 4 de noviembre de 1985 (RJ 1985302)- sino que será precisa una ponderada valoración de los hechos, ya que no puede producirse ' a espaldas de las circunstancias concurrentes y de la forma en que los acontecimientos sucedan' - sentencia de 10 de mayo de 1985 (RJ 1985754)-; c) Por consecuencia, 'el instituto de la caducidad licencias municipales ha de acogerse con cautela' - sentencia de 20 de mayo de 1985 -, aplicándolo 'con una moderación acorde con su naturaleza y sus fines' - sentencia de 10 de mayo de 1985 - y con un ' sentido estricto'- sentencia de 2 de enero de 1985 (RJ 198598)-, e incluso con ' riguroso criterio restrictivo' - sentencia de 10 de abril de 1985 (RJ 1985859).

En definitiva ha de operar con criterios de 'flexibilidad, moderación y restricción ' - sentencia de 10 de mayo de 1985 -. En igual sentido: - sentencias de 18 de julio y 3 de octubre de 1986 (RJ 1986518 y RJ 1986411), 22 de marzo y 9 de julio de 1988 (RJ 1988244 y RJ 1988954), 30 de mayo y 2 de noviembre de 1990 (RJ 1990292 y RJ 1990736), etc; d) Y, además, ha de tenerse en cuenta que - STS de 30-5-1990 - la presunción de legalidad del acto administrativo - art. 45.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo y hoy art. 4.º.1.e) de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local 7/1985, de 2 de abril - desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar que se produzca la figura del acto consentido- art. 40.a) de la Ley Jurisdiccional , pero no afecta a la carga de la prueba que ha de regirse por las reglas generales - Sentencias de 22 de septiembre de 1986 ( RJ 1986971 ), 27 de junio de 1988 ( RJ 1988768 ), 13 de marzo de 1989 ( RJ 1989976 ), 19 de febrero de 1990 (RJ 1990322), etc.-. Tales reglas, elaboradas por inducción sobre la base del art. 1214 del Código Civil , señalan que cada parte ha de probar los hechos que integran el supuesto de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor. Ello implica que es el Ayuntamiento el que ha de probar el supuesto de hecho que desencadena como consecuencia jurídica la caducidad'.

Pues bien, aplicando el criterio sentado en la referida sentencia y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el otorgamiento de la licencia y la fecha en la que inició el expediente de reposición, así como la entrada en vigor de un nuevo Plan de Ordenación Urbana, la conclusión no puede ser otra que la falta de virtualidad autorizatoria de la licencia en su día concedida por su caducidad, pese a la falta de declaración formal por parte del Ayuntamiento, habida cuenta de que no se probó la entidad de las obras realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LOUGA y, en todo caso, el tiempo de interrupción resulta excesivo ya que superaba claramente el dispuesto para la terminación de las obras.

En todo caso ha de advertirse que la licencia concedida en 1.992 era de 'acondicionamiento interior y reparación de la cubierta' pero los informes acompañados con la contestación a la demanda por parte del Ayuntamiento de Brión y sus fotografías reflejan que se trata de la reconstrucción de una edificación lo que, en su día, ya había determinado la paralización de las obras. Aspecto en el que incidió el Arquitecto municipal con ocasión de la nueva solicitud presentada en 2009 de que las obras no son de acondicionamiento y conservación, ya que se trata de la construcción de elementos nuevos.

Por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado y con él la totalidad del recurso, ya que alcanzada esta conclusión es evidente que no cabe exigir que el expediente terminara con un requerimiento de adaptación a una licencia que se dice caducada y que tampoco ampara las obras que se pretende acometer, por lo que se impone la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, en nombre y representación de Humberto , contra la Sentencia 102/2017 de 15 de junio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 37/2016 por la que se desestimó el recurso contra la Resolución del Ayuntamiento de Brión de 1 de diciembre de 2015 en expediente de reposición de la legalidad por la que se ordena el derribo de las obras, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con expresa imposición de costas limitada a la cantidad de 1.000 € por todos los conceptos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.