Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 254/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 300/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 300/2019
SENTENCIA NÚMERO 254/2019
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª PAULA PLATAS GARCÍA
En la Villa de Bilbao, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de
apelación, contra la sentencia dictada el 07 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
n.º 3 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 796/2017, en el que se impugna
el acuerdo del Ayuntamiento de Campezo-Kanpezu de 11 de abril de 2.017 que confirmaba los pliegos a regir
en el concurso público para contratar la redacción y ejecución de un campo de fútbol de hierba artificial.
Son parte:
- APELANTE: El COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS VASCO-NAVARRO, representado por la procuradora D.ª
BELÉN PALACIOS MARTÍNEZ y dirigido por la letrada D.ª LOURDES SAITUA IRURETAGOYENA.
- APELADO: El AYUNTAMIENTO DE CAMPEZO, representado por BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA
IRARAGORRI y dirigido por el letrado D. LUIS URQUIZA UGARTE.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS VASCO-NAVARRO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 11 de julio de 2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se revisa en esta segunda instancia la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz de 7 de Enero de 2.019, que desestimaba el R.C-A nº 796/2017 promovido por el Colegio Oficial de Arquitectos Vasco Navarro y que combatía el acuerdo del Ayuntamiento de Campezo-Kanpezu de 11 de abril de 2.017 que confirmaba los pliegos a regir en el concurso público para contratar la redacción y ejecución de un campo de fútbol de hierba artificial.

La Sentencia, que abordaba el problema litigioso referido a la convocatoria conjunta de la redacción del proyecto y ejecución de obra fundada en el artículo 124 del Texto Refundido de la LCSP, -R-D-Leg. 3/2011, de 14 de Noviembre-, decide la cuestión a favor de su procedencia tanto por razones de procedimiento, -rechazando toda indefensión respecto de su justificación, F.J. Segundo-, como de fondo, expresando en el F.J. Tercero la valoración favorable a esa opción que le merece el constaste entre los dictámenes periciales ofrecidos por las partes, primando el de Don Miguel , (Administración), que tiene por más detallado.

Frente a dicha resolución se alza la representación del referido Colegio profesional, -f. 5 a 9 de este ramo-, que tras reflejar parcialmente dichas fundamentaciones, comienza por descartar que haya realizado un alegato de indefensión, pues lo que ocurre en cambio es que los pliegos fueron impugnados sin que constase la menor justificación de esa opción excepcional del articulo 124 y fue luego tan solo, mediante un informe de Secretaria de 11 de abril de 2.017, en el que se formularon algunas argumentaciones al efecto, precisamente con ocasión de desestimar el Recurso de Reposición. Seguidamente analiza dicho informe desde la perspectiva de que el Anteproyecto al que alude no hace referencia alguna a que la realización de un campo de hierba artificial requiera acudir a esa vía excepcional del articulo 124 y señala características técnicas que no ofrecen la menor dificultad de ejecución y que se asimilan a cualquier obra civil equivalente a pavimentar una plaza pública con pavimento sintético a elegir de un catálogo entre los homologados que se citan con la certificación, que cualquier nuevo producto requiere. Deduce la máxima de que la aplicación del artículo 124 TRLCSP requiere su integración en el expediente desde el comienzo, y su justificación ha de ser previa a la licitación. Alude después a la errónea valoración de la prueba por parte del Juzgado 'a quo' analizando en detalle los informes periciales y declaraciones testificales traídas a los autos, concluyendo de ellas que ninguno de los aspectos que la Sentencia extrapola de ese material probatorio tienen encaje en la previsión del repetido articulo 124 TR, con nuevas citas finales. -Así, TARC de Madrid de 29 de Enero de 2.014.

Opuesto a la apelación el municipio demandado de Campezo-Kanpezu, -f. 21 a 26-, se argumenta en torno a la justificación que se dice omitida, indicando que ya existía el Anteproyecto aunque no se incluyese en el expediente remitido, y aunque no existiera el informe que vinculara las características técnicas de la actuación a los supuestos del articulo 124 TR, denunciado este extremo por el Colegio recurrente, fue subsanado mediante el informe de los folios 33 a 35 del e.a. por lo que, frente a los argumentos de contrario de que se justificó de modo tardío e insuficiente, se remite a la Sentencia. Se dice que no resulta fácil atribuir el supuesto a la letra a) o b) del artículo 124.1 desde la premisa de que el producto que cada casa comercial instala es el que condiciona el tipo de obra a realizar, siendo condicionante la exigencia de una acreditación e inclinándose por el supuesto de la letra b) ('dificultades técnicas singulares que requieren de soluciones aportadas con medios y capacidad técnica propia de las empresas'). Las empresas que fabrican el césped facilitan al redactor del proyecto lo que es necesario; y una vez elegido el césped se establecen las condiciones técnicas. Respecto de la valoración de la prueba que se reputa como errónea de contrario, se incide sobre el análisis y contraste que en la sentencia se hace sobre todos los medios probatorios, y se hace cita del criterio de esta Sala, -se cita Sentencia de su Sección Tercera de 18 de Marzo de 2.015-, que impide e revisar esa valoración probatoria salvo supuestos específicos, con defensa de la apreciación, igualmente, de las declaraciones de testigos ajenos al Ayuntamiento (representantes de la fabricante/instaladora del césped; de la contrata de la obra civil.



SEGUNDO.- Comenzando por una necesaria recapitulación de la disposición legal aplicable, decía elartículo 124.1 y 2 del TRLCSP de 2.011, respecto de la 'Presentación del proyecto por el empresario'; '1.- La contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras correspondientes tendrá carácter excepcional y sólo podrá efectuarse en los siguientes supuestos cuya concurrencia deberá justificarse debidamente en el expediente: a) Cuando motivos de orden técnico obliguen necesariamente a vincular al empresario a los estudios de las obras. Estos motivos deben estar ligados al destino o a las técnicas de ejecución de la obra.

b) Cuando se trate de obras cuya dimensión excepcional o dificultades técnicas singulares, requieran soluciones aportadas con medios y capacidad técnica propias de las empresas.

2.- En todo caso, la licitación de este tipo de contrato requerirá la redacción previa por la Administración o entidad contratante del correspondiente anteproyecto o documento similar y sólo, cuando por causas justificadas fuera conveniente al interés público, podrá limitarse a redactar las bases técnicas a que el proyecto deba ajustarse.(¿.)'.

Como se ha puesto también de manifiesto por la Corporación pública apelante, la Jurisprudencia ha hecho un acogimiento tan excepcional como el que dicho precepto impone, y así, la invocada STS de 17 de Octubre de 2.011 (ROJ 6951/2011) en Casación Recurso: 2172/2009, destaca que; 'La justificación de una contratación conjunta de proyecto y obra ha de constar en el expediente administrativo, y debe ser previa a la elección de este sistema para permitir la entrada en juego del sistema extraordinario y, no debe olvidarse, excepcional de contratación frente al ordinario.

Para eludir la vía ordinaria de contratación, la justificación debe ser previa y estar suficientemente motivada y justificada, ya que podría constituir una vía de escape de la administración para respetar el procedimiento ordinario.' En sentido coincidente, la STS, de 14 de mayo de 2008 (ROJ: STS 2282/2008) en R.C nº 151/2007, que, a su vez, sintetiza el resultado de otros supuestos.

Con estos presupuestos y precedentes, el criterio de este Tribunal es que la Sentencia de instancia no aprecia debidamente la cuestión, cuando prescindiendo de esa omisión de justificación técnica en el expediente (antes bien, el Anteproyecto de la obra que consta en el expediente excluiría toda aproximación al supuesto del articulo 124.1 TR), la reconduce a un problema de indefensión para la recurrente, dando por subsanada toda deficiencia en base a un informe de la Secretaría municipal en vía de recurso e, in extremis, en base a un informe pericial que la administración municipal aporta al proceso.

Sin embargo, no se trata de una mera irregularidad formal sin consecuencias invalidantes, de aquellas que solo alcanzan relieve si conllevan la material indefensión de una parte interesada. -Hoy, articulo 48.2 LPACAP 39/2015-. De lo que se trata, -y así lo corrobora la jurisprudencia-, es de un elemento procedimental previo y esencial, que, conforme a los conceptos jurídicos indeterminados que el propio articulo 124 TR ofrecía, ha debido ser apreciado desde pautas de racionalidad e interpretación normativa, sin que su procedencia pueda quedar reconducida ex post facto a la decisión judicial asentada en las observaciones de los peritos de las partes, según resulten más o menos detalladas y específicas.

Por ello, a juicio de esta Sala, la sola omisión jurídico formal y material conlleva eficacia invalidante partiendo de que no concurre una justificación previa para la contratación desde esa modalidad excepcional -el Anteproyecto aportado a los folios 51 a 54 de los autos de instancia, nada determina acerca de unas condiciones técnicas que la requieran, limitándose a exigir pavimento deportivo de última generación con certificado de calidad FIFA, STAR y UNE-EN 15 330-1- y, a mayor abundamiento, tampoco los esfuerzos argumentales que se realizan para darla por sentada encajan conceptualmente en esas 'dificultades técnicas singulares, (que ) requieran soluciones aportadas con medios y capacidad técnica propias de las empresas'.

En efecto , esa perspectiva, -que sería trasladable a cualquier obra pública si cabe con mucha mayor razón-, no consiste en las meras conveniencias o facilidades del contratista para amoldar la ejecución de la obra al tipo de materiales que ha elegido o adquirido o se proponga adquirir, lo que no se compadece ni con la dificultad técnica especial ni con una singular y requerible capacidad técnica de ninguna empresa. La Administración demandada, al hacer referencia al criterio de los testigos intervinientes en la instancia, reafirma que hablan en nombre del fabricante e instaladora del césped artificial y de quien realiza la obra civil ('Obras Publicas Onaindia, S.A') -quien resulta igualmente 'partidario' de esa solución que evita imprevistos en el proyecto-, pero la clave no está en esas conveniencias o ventajas que quienes precisamente han resultado favorecidos por la adjudicación (y que expresan por ello un interés manifiesto en la resolución del proceso), conciban de modo subjetivo, sino en la necesidad técnica predefinida y objetiva de que una obra pública plantee exigencias y dificultades tan especiales que proyecto y ejecución hayan de venir necesariamente adaptados a la capacidad técnica de los licitadores. E insistimos en que, más allá de que las declaraciones periciales del experto de la Administración apuesten por argumentaciones sobre esa vinculación, se parte de un esquema y lógica invertida que no es la de responder a los requerimientos de un Anteproyecto de obra, (en este caso susceptible de ejecutarse idóneamente y sin mayor dificultad con diferentes pavimentos o césped artificial que cumplan unas básicas exigencias de homologación), sino la de colocar en el lugar central de la contratación el pavimento (sea tipo o sea marca), que los licitadores quieran emplear, lo que advierte además de la fricción de este planteamiento con la regla del artículo 117.8 del TR, llevando las prescripciones técnicas del contrato fuera de su legal formulación general de acuerdo con el apartado 3 de ese mismo artículo.

Debe añadirse por último, que si bien la observación de la parte apelante de que la prueba ha sido erróneamente apreciada puede justificar la contraposición de la libre valoración de la misma que, siempre dentro de dichos márgenes, se reconoce a la actividad procesal de la primera instancia, -tal y como aduce el Ayuntamiento demandado en este caso-, nada de ello implica que las observaciones de los peritos, - circunscritas necesariamente a hechos precisados de su ciencia o técnica de acuerdo con el articulo 335 LEC-, deban erigirse en el patrón decisivo de todo proceso, cuando entran en escena vertientes normativas, formales y materiales, prevalentes, como en este supuesto ocurre.



TERCERO.- La estimación del recurso de apelación comporta la revocación de la Sentencia impugnada, así como la estimación del recurso contencioso-administrativo en su día promovido por el Colegio de Arquitectos Vasco-Navarro contra los Pliegos de la licitación.

Respecto de las costas, no imponibles en segunda instancia en vista de su prosperidad, - artículo 139.2 LJCA-, se mantienen en los términos de la Sentencia apelada respecto de las de la primera.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Primera) emite el siguiente,

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DOÑA BELEN PALACIOS MARTINEZ EN REPRESENTACIÓN DEL COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS VASCO- NAVARRO FRENTE A LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO C-A Nº 3 DE VITORIA-GASTEIZ DE 7 DE ENERO DE 2.019 EN EL R.C.A- Nº 796/2017 , Y REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTO DICHA RESOLUCIÓN, ESTIMANDO EN SU LUGAR EL REFERIDO RECURSO Y DECLARANDO DISCONFORMES A DERECHO Y ANULANDO TANTO EL ACUERDO PLENARIO DEL AYUNTAMIENTO DE CAMPEZO-KANPEZU, DE 11 DE ABRIL DE 2.017, COMO LA CONVOCATORIA CONJUNTA PARA REDACTAR EL PROYECTO Y EJECUTAR LA OBRA DE CONSTRUCCIÓN DEL NUEVO CAMPO DE FUTBOL DE DICHO MUNICIPIO, PUBLICADA EL 6 DE MARZO DE ESE AÑO, SIN HACER IMPOSICIÓN DE COSTAS EN NINGUNA DE LAS DOS INSTANCIAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0300 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará testimonio completo en el presente ramo de apelación nº 300/2.019, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 10 de septiembre de 2019.