Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 254/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 810/2019 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10254/2020

Recurso núm. 810 de 2019

Toledo

S E N T E N C I A Nº 254

SALA DE DISCORDIA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATI VO.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

D.ª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D.ª Eulalia Martínez López

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Ricardo Estévez Goytre

D. Constantino Merino González D. Guillermo Benito Palenciano Osa

En Albacete, a ocho de julio de dos mil veinte.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 810/19el recurso contencioso administrativo tramitado por el procedimiento especial de protección de los Derechos Fundamentales seguido a instancia de Dña. Penélope, representada por el Procurador Sr. Navarro Lozano y dirigida por la Letrada D.ª Juana Ayala Rodrigo, contra el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM), que ha estado representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre PROCESO SELECTIVO EN LA CATEGORÍA DE AUXILIARES DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador Sr. Navarro Lozano en representación de D.ª Penélope,se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Directora Gerente del SESCAM, de 4 de diciembre de 2019, por la cual se inadmitió la solicitud de revisión de oficio presentada el 19 de septiembre de 2019, planteada en relación con la resolución administrativa del Tribunal Calificador recaída en el único ejercicio de la fase oposición del proceso selectivo para la provisión de plazas de Auxiliares de la Función Administrativa -turno de mañana- convocado por Resolución de 5 de octubre de 2009.

SEGUNDO.- Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma. Concretamente pide la declaración de nulidad de la resolución administrativa del Tribunal Calificador del único ejercicio de la fase de oposición en el proceso selectivo para la provisión de plazas de Auxiliares de la Función Administrativa convocado por Resolución de 05/10/2009; y en consecuencia, con estimación de la demanda, y sin necesidad de retrotraer las actuaciones hasta el informe del Órgano Consultivo, se entre directamente a valorar el fondo del asunto, con sus efectos, entre ellos el de reconocer a la demandante su derecho al incremento de la calificación del ejercicio de oposición en un 22 por ciento al haber participado en el turno de mañana, con ello el derecho a superar la fase de la oposición al obtener, con tal incremento, una puntuación superior a 25; y en tal caso, se requiera a la Administración demandada para que permita a la recurrente pasar a la fase de concurso del proceso selectivo litigioso y valore en ella los méritos que aporte y justifique de conformidad con lo establecido en la convocatoria, y una vez efectuada esa valoración, y si obtiene una puntuación igual o superior a 35,87 puntos figure en la relación final de aprobados con plaza, y en el orden que le corresponda; en tal caso, con sus efectos profesionales a la fecha de toma de posesión y los efectos económicos inherentes a tal declaración. Y fundamenta su recurso en lo siguiente:

1º Participó en el procedimiento selectivo convocado por Orden de 5/10/2009 de Sr. Director General de Recursos Humanos del SESCAM para proveer 483 plazas, en la categoría profesional de Auxiliares de la Función Administrativa. Obteniendo una calificación inferior a 25 puntos y, por tanto, sin poder acceder a la fase del concurso, pues el Tribunal Calificador fijó una nota de corte para el aprobado de 27,84 puntos.

2º Según las bases de la convocatoria, se establecía un sorteo para decidir el turno en el que correspondería a cada aspirante realizar el ejercicio de la oposición; de mañana o de tarde. A la demandante le correspondió participar en el turno de mañana.

3ºDe acuerdo con la Sentencia del TSJCLM de fecha 3 de marzo de 2015, ratificada por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de mayo de 2016 que desestimó el recurso de casación, hubo unas enormes diferencias entre la dificultad del ejercicio de la oposición del turno de mañana y el de tarde, favorable a este último en un 44 % de aprobados más; pues en el turno de mañana aprobaron un 28 % y en el de tarde un 72 %. Tal diferencia vulnera el derecho a la igualdad en el acceso al empleo público del artículo 23.2 de la Constitución Española; y la recorta la Sentencia anulando en tal sentido la resolución impugnada y reconociendo como situación jurídica individualizada a favor de la recurrente la subida de su calificación del 22 %, que es la mitad de toda la diferencia de aprobados entre ambos turnos.

4ºEn la Oferta Pública de Empleo del 2009 convocada por el Sescam, y tras la celebración de todo el proceso selectivo, la nota total con la que se otorgó una de las plazas al último opositor fue la siguiente:

*Celador:Nota de la última adjudicación: ................... 54,02

*Enfermería:Nota de la última adjudicación:................ 57,07

*Auxiliar de Enfermería:Nota de la última adjudicación: 50,37

*Auxiliar Administrativo:Nota de la última adjudicación: .35,87

5º Reconocimiento del derecho a obtener plaza si el demandante tras participar en el Concurso de Méritos y una vez obtenida su calificación final en este proceso selectivo, obtuviera una calificación igual o superior a 35,87 puntos, que fue la de adjudicación de la última plaza en la resolución final de este proceso selectivo en el año 2011.

En ese sentido concreto, aplicación de la doctrina jurisprudencial recogida por esa misma Sala y Sección en la Sentencia nº 194 de 13 de abril de 2018, rec. 543/16. Ponente Ilma. Sra. Dña. Raquel Iranzo Prades. También recaída en estos mismos procesos selectivos convocados por el Sescam en el año 2009, en esta ocasión en la categoría profesional de Auxiliar de la Función Administrativa. Sentencia que es distinta a todas las demás, por cuanto que reconoce el derecho al incremento de la calificación del ejercicio de oposición en un 22 por ciento, y con ello consigue el demandante el derecho a figurar ya en la lista de aprobados con plaza; sin necesidad de esperar a la resolución de su concurso de méritos.

Igualmente, el artículo 23.2 C. E no permite que el criterio calificador pueda ser modificado a mitad del proceso selectivo, y para que el Sescam aplique el mismo criterio calificador que viene aplicando en estos procesos selectivos, en relación a reconocer el derecho a ocupar plaza a todos aquellos aspirantes que superaran la calificación de la última adjudicación de plaza por aplicación tardía de una Sentencia judicial firme, bien dictada a recurso directo o bien en revisión de oficio. Entre ellas la ejecución de Sentencia que el Sescam realizó en el supuesto del demandante de la Sentencia nº 200/2016, que estimo la revisión de oficio al primer opositor, en este caso Enfermero, al que esa Sala le reconoció la nulidad de la regla limitativa de aprobados. Además, existen decenas de casos de opositores que recurrieron directamente las listas de aprobados del Tribunal Calificador, a los que, en ejecución de su Sentencia firme, se les adjudicó la plaza superando la calificación de la última plaza reconocida originariamente. Es decir, el mayor número de opositores en la fase del Concurso de Méritos no modificó al alza la calificación con la que se siguieron otorgando las plazas.

6º Reconocimiento de efectos económicos a la fecha de los no prescritos en el día de presentación de la Solicitud administrativa previa de revisión de oficio. Sobre efectos económicos de la declaración de nulidad interesada, pedíamos en la solicitud previa a esta demanda lo siguiente: 'con sus efectos profesionales y económicos que se corresponden con tal declaración'.

Tales efectos naturalmente deben ser los no prescritos a la fecha en la que se presentó el escrito de Solicitud administrativa de revisión de oficio. Pero lo anterior ha sido desestimado en multitud de ocasiones por esa Sala. Dicha Doctrina de ese Tribunal Superior de Justicia, se opone frontalmente a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras a las siguientes Sentencias:

1º.- Sentencia de 21-12-2009, rec. 2733/2008.

2º.- Sentencia de 4-10-2017, rec. 1863/2016.

3º.- Sentencia del Tribunal Supremo de 4-5-2017, rec 2376/2015.

4º.- Sentencia del Tribunal Supremo de 19-12-2017, rec. 393/2017.

TERCERO.-EL SESCAM contesta a la demanda y nada opone a la argumentación principal del actor, limitándose a interesar que los efectos económicos y administrativos se determinen de acuerdo con lo resuelto por la Sala en reiteradas sentencias en casos semejantes y con aplicación del límite del número de plazas del proceso selectivo respecto de los aspirantes que resulten aprobados, pues, sin perjuicio del derecho que asiste a los opositores de buena fe que superaron el proceso selectivo objeto de impugnación, la nueva relación de aprobados en ejecución de sentencia deberá respetar los límites de plazas establecidos en la respectiva Oferta de Empleo Público, para la respectiva categoría, en aplicación de las previsiones del artículo 30.3 de la Ley 55/2016, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los servicios de salud, puesto en relación con el artículo 12 del Real Decreto-ley 1/1999, de 8 enero, sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social Oferta y adjudicación de plazas, aplicable reglamentariamente en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha conforme a lo dispuesto en la Disposición transitoria sexta del Estatuto Marco y los apartados 8.2 y 8.3 de la Resolución de 05/10/2009, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se convoca el proceso selectivo para el ingreso, por los sistemas general de acceso libre y de promoción interna, en la categoría de Auxiliar de la Función Administrativa.

Una eventual estimación de la demanda y la ejecución de sentencia debe tener presente la vigencia de estas disposiciones normativas, así como el límite establecido en la normativa reguladora de la Oferta Pública de empleo que dio lugar al proceso selectivo impugnado

CUARTO.- El Ministerio Fiscal alega que es de aplicación al caso de autos la Sentencia del TSJCLM de fecha 3 de marzo de 2015 , ratificada por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de mayo de 2016 que desestimó el recurso de casación.

En consecuencia, el Fiscal interesa de la Sala que se dicte sentencia por la que se estime el recurso formulado y declare la nulidad de las resoluciones impugnadas en lo que respecta a que la calificación obtenida por aquéllas en la fase de oposición del proceso selectivo en el que tomó parte fue la resultante del citado incremento, debiéndosele reconocer la nota resultante, con las demás consecuencias a que ello dé lugar si supera la nota de corte en su día establecida.

QUINTO.- Manifestándose discordia en la sección, con resultado de empate, se llevó a cabo votación y fallo en la Sala de discordia prevista en el art. 262-2 L.O.P.J . el día 7 de julio de 2020. Habiendo vencido la posición que se refleja en el cuerpo de esta sentencia, el ponente original, D Jaime Lozano Ibáñez, cede la redacción de la misma a D. Ricardo Estévez Goytre y formula voto particular.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento. Objeto del Recurso.

Las cuestiones básicas objeto de pronunciamiento por la Sala en este recurso son tres:

1ª Posibilidad de pedir la revisión el 19 de septiembre de 2019 respecto de unas pruebas celebradas casi diez años antes, en atención a los límites que para este tipo de acciones establece el art. 110 de la LPAC .

2ª. Vulneración del principio de igualdad por la diferencia de trato entre los opositores del turno de mañana y el de tarde.

3 ª Reconocimiento de efectos económicos a la fecha de los no prescritos en el día de presentación de la solicitud administrativa previa de revisión de oficio.

4ª Determinación o no de la nota a partir de la cual, efectuada la revisión, obtendría la recurrente plaza; si ha de ser la nota del último opositor que la obtuvo en el proceso impugnado, en este caso 35,87 puntos puntos, o bien, como defiende el SESCAM, pasan la fase de oposición todos los participantes en el proceso selectivo que tengan al menos 25 puntos, y una vez valorados los méritos que justifiquen y aporten, figurarán -en su caso- en la relación final de aprobados, en el orden de prelación que corresponda, dentro del límite de las plazas convocadas, respetando siempre a los terceros aprobados de buena fe y que no debieran figurar una vez efectuada la revisión global de todos los partícipes en el proceso selectivo.

SEGUNDO.- Posibilidad de pedir la revisión el 19 de septiembre de 2019 respecto de unas pruebas celebradas casi diez años antes, en atención a los límites que para este tipo de acciones establece el art. 110 de la LPAC .

La resolución administrativa impugnada inadmite la solicitud de revisión por aplicación de lo establecido en el art. 110 de la LPAC , entendiendo que la interesada se ha demorado excesivamente en pedir la revisión de oficio, esperando casi diez años desde las pruebas, y tres desde la STS de 31 de mayo de 2016 (ya citada en los antecedentes de hecho), lo que contradeciría el principio de buena fe.

Ahora bien, este punto debe quedar fuera del debate a la vista del escrito de contestación del SESCAM, en el que nada se dice ni opone en cuanto a la pretensión principal de la demandante, y simplemente se aborda la cuestión de los efectos concretos una vez acordada la revisión por los motivos esgrimidos por la actora, con lo cual parece claro que se desiste de este argumento. Obsérvese que en el suplico se solicita que se resuelva de acuerdo con lo interesado en el escrito, y en el escrito únicamente se interesa la limitación de efectos, lo que implica el reconocimiento de lo principal.

TERCERO.- Diferencia de trato entre opositores del turno de mañana y la tarde.

Esta es una cuestión ya resuelta en la sentencia de esta Sala nº 213/2015 de 3 de marzo , confirmada por la STS de 31-5-2016 en el Rec, nº 1740/2015 , así como en otras muchas ulteriores, como las dictadas en los recursos nº 438/2016 o 539/2016, entre otras.

La propia JCCM se remite a la la Doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta del Tribunal Supremo plasmada en la sentencia núm. 2025/2017, dictada en el Recurso de Casación núm.: 393/2017, con fecha 19 de diciembre de 2017 . Así como la sentencia número 27/2018 dictada en el recurso 366/2016 , en relación con el proceso selectivo de Auxiliares de la Función Administrativa del Sescam del año 2009, que resuelve en todos sus extremos este debate.

CUARTO.- Sobre los efectos económicos en el caso de superar el proceso selectivo.

El recurrente pretende que sean los no prescritos en el día de presentación de la Solicitud administrativa previa de revisión de oficio.

Esta es una cuestión también resuelta por el Tribunal en las numerosas sentencias dictadas, que se remiten a los efectos económicos y administrativos correspondientes, determinados y limitados en los términos establecidos en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia número 25/2018, de la Sala, dictada en el recurso 118/2016 .

Sentencias que son firmes, pues interpuestos recursos de casación por esta causa, han sido inadmitidos por el TS.

QUINTO.- Sobre la nota precisa para superar el proceso selectivo y obtener plaza. Límite o no del número de plazas convocadas.

Esta cuestión es la que ha provocado la necesidad de constituir sala de discordia y la emisión de votos particulares sobre la misma.

Plantea la parte recurrente, en su escrito de demanda, que los demandantes que superen la nota del último aprobado en el proceso selectivo sean nombrados directamente con independencia de si dicho nombramiento les correspondería o no de acuerdo con las bases de la convocatoria.

Entendemos que es trasladable a este planteamiento lo manifestado por la mayoría del Tribunal en la Sentencia dictada en el Recurso nº 445/2018, en la que se examinaba el mismo problema respecto de aquéllos a los que se consideró aprobados en la fase de oposición por haber obtenido más de 25 puntos, como consecuencia de la declaración de nulidad de la Base 6.2.1, párrafo cuanto, pues es la misma situación en la que se encuentra la recurrente, que obtiene más de 25 puntos; en concreto 27,65 puntos, como consecuencia de incrementar su nota inicial de 22,67 puntos en un 22%.

Decimos en la indicada sentencia en relación a este problema:

'La mayoría del Tribunal considera, con la JCCM y el Ministerio Fiscal, que no debe ser los 50,37 puntos que obtuvo el último de los aprobados en este proceso selectivo antes de la revisión de oficio global del mismo, sino la nota obtenida en el proceso de revisión en relación con el límite de las plazas convocadas, respetando en todo caso a los que en la lista inicial habían superado el proceso.

Efectivamente, como dice el Ministerio Fiscal, '... una vez que se ha permitido a la recurrente pasar a la fase de concurso del proceso selectivo en el que tomó parte, se han valorado los méritos que ha aportado y ha sido incluida en la relación final de aspirantes, se ha comprobado que la puntuación obtenida en dicho proceso no le permite superar el mismo, debe concluirse que D.ª Aurelia carece ya de interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, y que, por lo mismo, el procedimiento ha perdido su objeto'.

Los motivos para llegar a esta conclusión son:

1º La sentencia de la Sala nº 25 dictada en el recurso 118/2016 , al hilo de las sentencias del TS nº 2025 y 2032 de 19 y 20 de diciembre de 2017 , ya aludía a la necesidad de llevar a cabo una revisión global de los procesos selectivos de la OPE de 2009, en el turno libre; así decíamos:

'Con independencia de la concreta respuesta que proceda dar a la recurrente en este recurso, en atención al suplico de la demanda que fue trascrito al inicio, esta Sala se ve en la imperiosa necesidad de establecer los límites, efectos y consecuencias que, con carácter de criterios generales, se deriven del fallo del Tribunal Supremo, pues éste únicamente se pronuncia en los términos antes indicados.

La finalidad de estos criterios responde, como decimos, a la idea de proporcionar a todos los interesados -recurrentes, administración y terceros ya aprobados- elementos de claridad sobre las consecuencias derivadas de la ejecución de las sentencias y de los efectos ulteriores -económicos y administrativos- de su cumplimiento, pues las sentencias no sólo obligan al cumplimiento de lo ordenado, sino a lo que de modo natural se deriva de lo en ellas establecido.

Las dos primeras consecuencias que claramente derivan de la decisión del TS aplicada a los muy numerosos recursos de revisión pendientes, seguidos, mayoritariamente, por el procedimiento de Derechos Fundamentales, son, en primer lugar, que el SESCAM se va a ver obligada a reevaluar a todos aquéllos partícipes en los diferentes procesos selectivos, por el turno libre, que, obteniendo al menos 25 puntos, fueron excluidos por no alcanzar la nota de corte; reevaluación que puede alcanzar a cientos o miles de personas. La segunda, que a su vez deriva de la anterior, que tras la reevaluación muchos superarán el proceso selectivo' (FJ TERCERO a) Preliminar).

No era difícil adivinar esta necesaria actuación administrativa para dar una respuesta global a la situación derivada de la anulación de la Base 6.2.1 de los distintos procesos selectivos, y no solo por los numerosos recursos pendientes en el Tribunal, sino porque no estaba cerrada la puerta a la presentación de otros muchos también por vía de revisión.

Pues bien, esto es lo que llevó a cabo la Administración, siguiendo la idea proporcionada por el Tribunal; el SESCAM inició el 19-6-2018 el expediente de revisión de oficio y concluyó por resolución de la Directora Gerente de 16-11-2018 que declaraba la nulidad de la Base 6.2.1; y como indicábamos en el Antecedente Quinto, posteriormente, y tras la retroacción de actuaciones para reevaluar nuevamente a todos los partícipes, sin aplicar la citada Base, se ha dictado la Resolución de 9/10/2019 de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se publica la relación de aspirantes por orden de puntuación (que sustituye a la Resolución de fecha 14/03/2011) así como el listado de los aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Auxiliar de Enfermería convocado por Resolución de 05/10/2009, como consecuencia de la revisión de oficio de la base 6.2.1 (párrafo 4º) finalizada por Resolución de la Dirección-Gerencia de fecha 16/11/2018.

Y la citada resolución establece:

'Primero. Publicar la relación de aspirantes (anexo I) por orden de puntuación, en la que figuran todos los aspirantes que superan la fase de oposición y cuyos méritos han sido valorados por el tribunal, independientemente de la fecha de dicha valoración (bien mediante la resolución de 29 de junio de 2011, por la que el tribunal calificador publicó la relación de aspirantes por orden de puntuación o bien, mediante la resolución del tribunal calificador de 5 de julio de 2019, conteniendo la relación definitiva de méritos en la fase de concurso).

Dado que en este concreto proceso se adjudicaron un total de 287 plazas, los aspirantes que superan el proceso selectivo son los comprendidos entre los números 1 y 287 del listado del Anexo I.

Al respecto y tal y como se ha puesto de manifiesto a lo largo de la tramitación de todo el procedimiento de revisión de oficio y con el objetivo primordial de salvaguardar los intereses legítimos de terceros de buena fe, en ningún caso resultarán afectados los derechos de aquellos participantes del proceso selectivo que hubieran obtenido plaza con anterioridad.

Segundo. Publicar la relación de aspirantes del proceso selectivo de referencia (anexo II) en los que concurren las dos circunstancias siguientes:

a) Que hubieran superado el proceso selectivo de no haber existido la base 6.2.1 (párrafo 4º) anulada.

b) Que como consecuencia de la aplicación de dicha base no accedieron a la fase de concurso'.

En este caso concreto, como quiera que la recurrente no está entre los que superan el proceso selectivo en resolución que publica la nueva relación de aprobados, el recurso ha perdido su objeto.

Cabe preguntarse qué finalidad tenía la revisión de oficio de los procesos selectivos, y qué ha supuesto, visto en contraposición a la posición que defendía la parte recurrente.

La revisión de oficio de todos, incluso de los que aprobaron, (virtualmente respecto de los que aprobaron, pues una de las cuestiones resueltas por las sentencias, es que no les iba a afectar) que implica retroacción de actuaciones en el proceso selectivo, solo tiene sentido en el caso de que se haga al margen de la nota final dada al último de los opositores aprobados, y en directa relación con la Base 1.1 de cada una de las convocatorias, que determina el número de plazas convocadas; Base que no ha sido anulada y que ha de aplicarse. Dicho de otro modo, la Administración pudo no acudir a la revisión global, sino caso a caso para los que hubieran obtenido más de 25 puntos, pasándoles a la fase de concurso y si sumados los méritos alcanzaban la puntuación del último aprobado, obtendrían plaza. Pero no es este el camino elegido. Lo que es preciso analizar es si el camino elegido que empezó con la revisión de oficio de la Base y concluyó con la resolución indicada es o no correcto.

2º La nota final obtenida por el último de los opositores aprobados, que para el recurrente pretende ser la referencia a partir de la cual obtendría la plaza, estuvo determinada en un proceso selectivo viciado de nulidad de pleno derecho, por aplicación de una Base, la 6.2.1 que el TS declaró nula.

No deja de ser paradójico que, fundados los recursos de revisión en la nulidad de dicha Base, así como recurridas la relación de aprobados por dicha causa, pretenda ahora hacer valer una parte de la propia resolución que combatió, como fue la nota obtenida por el último de los aprobados.

Es por ello que compartimos el razonamiento de la JCCM en el siguiente sentido:

'La retroacción de actuaciones en el proceso selectivo impugnado determinará que conforme a las bases del proceso selectivo para el ingreso, por los sistemas general de acceso libre y de promoción interna, en la categoría de....., de las Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, convocado por Resolución de 05/10/2009, de la Dirección General de Recursos Humanos, deba tramitarse de nuevo el proceso selectivo en todas sus fases, cumplimentando para todos los aspirantes que en la fase de oposición hubiesen obtenido 25 puntos, lo preceptuado en la base 6.3 y en la base 8, lo que dará lugar a una nueva relación de aprobados y de aspirantes por orden de la puntación obtenida, que será la suma de las puntuaciones correspondientes a las fases de oposición y de concurso en el desarrollo del proceso selectivo objeto de revisión, sin que pueda anticiparse cuál será la nota que pueda obtener el último aspirante que resulte aprobado'. Respetando en todo caso a los que ya fueron aprobados.

Dicho argumento ha de ponerse en relación con algo que, a nuestro juicio, es crucial para la resolución del pleito.

No puede perderse de vista que el presente recurso trae causa de una solicitud formulada por la parte demandante de revisión de oficio de la resolución del Tribunal Calificador del único ejercicio de la fase de oposición y la resolución administrativa de la Dirección General que puso fin al proceso selectivo para la provisión de plazas en la categoría de Enfermero/a convocado por Resolución de 05/10/2009; 'en el extremo concreto de permitir que mi mandante, supere el ejercicio de oposición eliminatorio único al haber obtenido más de 25 puntos; con sus efectos; entre ellos, el de pasar a la segunda fase del procedimiento selectivo que es el concurso de méritos que aporte y justifique de conformidad con lo establecido en la convocatoria, y una vez efectuada esa valoración, dicte una resolución en la que, se decida si le corresponde figurar y en su caso en qué orden en la relación final de aprobados, con sus efectos profesionales y económicos retraídos a la fecha en la que presentamos el presente escrito de revisión de oficio'.

Pues bien, aunque el SESCAM no dio respuesta dicha solicitud, y de ahí que el objeto de este recurso sea precisamente su desestimación presunta por silencio administrativo, posteriormente, presumiblemente a la vista de la sugerencia que en ese sentido se hacía en la sentencia dictada en el recurso 118/2016 , antes aludida, decide iniciar el procedimiento de revisión de oficio con objeto precisamente de recalificar a todos los aspirantes que hubiesen obtenido una puntuación mínima de 25 puntos en la fase de oposición como si la Base 6.2.1 no hubiera existido. De ese modo, aunque tardíamente, se estaba dando satisfacción a lo que se había pedido en vía administrativa, aunque evidentemente, con efectos distintos a los deseados al haberse optado por una revisión de oficio general que afectase a todos los que se encontrasen en esa misma situación.

Queremos con ello decir que si la parte recurrente solicitó la revisión de oficio y la Administración ha tramitado y resuelto un procedimiento de revisión de alcance general, lo que no puede pretender la parte actora es pedir la nulidad de las aludidas resoluciones aprovechando la posibilidad de impugnar actos administrativos firmes pero negar la consecuencia natural de dicho procedimiento -la reevaluación para permitirle pasar a la fase de concurso, es decir, justamente lo solicitado-, para después quedarse con lo que le conviene del proceso selectivo cuyo resultado está impugnando vía revisión de oficio. En consecuencia, la recurrente, y esto es crucial, estaba asumiendo en su totalidad los restantes aspectos de la convocatoria, y singularmente el número de plazas convocadas; sin que sea admisible concederle ahora, en sentencia, más de lo que solicitó en vía administrativa.

3º Sobre el principio de igualdad. Art. 14 y 23.2 de la CE y doctrina del TC al respecto.

No cabe duda de que es argumento básico de la recurrente para sostener que sea la nota obtenida por el último de los aprobados. Argumento sostenido en la actuación de la propia Administración respecto de algunos de los recurrieron.

Considera la parte recurrente que si no se produce ese nombramiento por el sistema que denomina de ' Ofrecimiento de Plaza', lo mismo que ya se ha hecho en distintos procedimientos selectivos del SESCAM cuyas convocatorias se regían por estas o similares Bases (cita los procedimientos DF nº 216/2011, PO 439/2011, DF 458/2015 y DF 495/2015 y 493/2015, que fueron ejecutadas directamente por el SESCAM mediante dicho procedimiento, a las que se añaden los aspirantes recurrentes en el PO nº 503/2012, en cuya ejecución la propia Sala ofreció plaza a los siete demandantes sin su participación en el concurso de méritos que se ha convocado posteriormente), se estaría vulnerando el principio de igualdad reconocido en el art. 23.2 de la constitución española . En ese mismo sentido, considera arbitrario o azaroso el hecho de que la forma en que el SESCAM ha ejecutado las mencionadas sentencias en la adjudicación de plazas en los correspondientes procesos selectivos según se trate de ejecutar sentencias del Tribunal Supremo o de esta Sala.

Y es justo reconocer, particularmente en los recursos seguidos por los DF nº 493 y 495/2015 en los que dictó sentencia definitiva el TS el 19 y 20 de diciembre de 2017 , que se procedió a su ejecución, nombrando personal estatutario y asignando plaza a los interesados, sin esperar o incluir a los afectados en el procedimiento de revisión global.

No es menos cierto que en otros procesos selectivos hemos examinado problemáticas con menor alcance, como la valoración de un mérito concreto, sin que ello haya provocado una revisión global de todos los afectados, de modo que si se entendía que el mérito concurría se valoraba sin más, añadiendo la puntuación correspondiente y superando el proceso, o no, en función de la última nota.

Se indican por el recurrente otros supuestos, sobre los cuales el Tribunal pidió informe a la JCCM sobre actuaciones en ejecución en diligencia final; sobre ellos incidían circunstancias propias: o eran recursos directos, o se resolvió en lejana fecha cuando aún no se pensaba en una revisión global, o no se referían al turno libre o, en fin, el motivo no era la nulidad de la Base 6.2.1 -nota de corte-, sino la desigualdad entre el turno de mañana y el de tarde.

Si tomáramos como parámetro de igualdad lo ejecutado en los citados recursos, no sería ilógico, sino al contrario, seguir el criterio de los votos particulares.

Ciertamente, como dice la parte recurrente, el SESCAM, al ejecutar dichas sentencias, ha seguido un criterio poco ortodoxo en procedimientos selectivos que, como los aquí concernidos, afectan a numerosos aspirantes que, de seguirse ese mismo criterio, obtendrían plaza si superasen el ' umbral mínimo de capacidad profesional', es decir, la nota que obtuvo el último de los aspirantes originariamente seleccionados en cada uno de esos procedimientos selectivos. Tampoco la Sala, al ejecutar la sentencia dictada en el PO nº 503/2012, se cuidó de establecer un criterio general de selección de los aspirantes tras la eliminación de la 'nota de corte'. Criterios ambos cuya aplicación plantea el problema que ahora se analiza al pretenderse por la parte recurrente que se trate a todos los aspirantes por igual y se les aplique ese mismo criterio, sin distinguir si se trataba de ejecutar una sentencia del Tribunal Supremo o de esta Sala.

Pues bien, planteada así la cuestión, y aparte de reconocer que dicho modo de ejecutar sentencias de este tipo ha de calificarse como erróneo en procedimientos donde, como es el caso, existen numerosos aspirantes que podrían obtener plaza de aplicarles ese mismo criterio, la cuestión es que el reconocimiento del derecho a ser incluidos en la lista de aprobados los aspirantes que superen la nota del último aspirante que obtuvo plaza en cada proceso selectivo, estaría en clara confrontación con el art. 103.3 de la Constitución española , por cuanto que el mismo establece que el acceso a la función pública se regirá por los principios de mérito y capacidad; principios que quedarían en entredicho si la Administración, y también los Tribunales de justicia, no cuidasen de que el acceso lo sea únicamente por los mejores de cada procedimiento selectivo, dejando a salvo los derechos de los terceros de buena fe que obtuvieron plaza tras la culminación del proceso selectivo.

De este modo, el precedente sentado con la ejecución de las aludidas sentencias no puede condicionar el contenido de las sentencias que sobre estos mismos procesos selectivos tiene que dictar todavía este Tribunal, ni directamente, al resolverlos, ni en ejecución de las sentencias ya dictadas o que se dicten a partir de este momento, pues de otro modo, para remediar los efectos de dichos precedentes se terminaría vulnerando un principio básico de acceso a la función pública, de ineludible cumplimiento tanto para la Administración como para este Tribunal, como lo es el recogido en el art. 103.3 de la Constitución , al posibilitar el acceso a la función pública a un mayor número de aspirantes que el de plazas convocadas (con la salvedad de los terceros de buena fe).

El criterio de igualdad en este caso es el que resulta de la revisión global acordada por la Administración en el turno libre de los procesos selectivos convocados en el 2009 en relación con anulación de la Base 6.2.1.

Cabe preguntarse a qué hubieran optado los recurrentes de no haber existido desde el principio la citada Base: habrían pasado a la fase de concurso de haber obtenido más de 25 puntos, a la valoración de los méritos y a obtener plaza dentro del límite de las convocadas (en este caso un total de 629 plazas, de las cuales 489 pertenecían al turno libre, que resultaron ser finalmente 629 al aplicarle el incremento de plazas no cubiertas por el turno de promoción interna para la categoría de Auxiliar de Enfermería); pues bien, esto es lo que ha hecho la JCCM con la revisión global de los procesos selectivos, colocando a todos los partícipes en unasituación de absoluta igualdad.Tendrían derecho a esto, pero no a más.

El procedimiento de revisión garantiza en definitiva los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Y a partir de la misma ver quién obtiene plaza y quién no, de modo que sólo lo superarán los aspirantes que se encuentren dentro del número de plazas ofertadas en la respectiva Oferta Pública de empleo, teniendo en cuenta el orden de prelación y las nuevas puntuaciones que resulten de la valoración de los méritos, respetando siempre, como dicen las sentencias del Tribunal y como asume la JCCM, a los ya aprobados.

4.º No debemos olvidar, con la conclusión anterior, que los que van a obtener plaza no son sólo los partícipes hasta el número de plazas, pues como se dijo y se justificó extensamente en la sentencia de la Sala nº 25 (Rec. 118/2017 ), los 629 que fueron aprobados y obtuvieron plaza son intocables, de modo que como consecuencia del procedimiento de revisión no se van a ver afectados. En teoría podrían obtener aprobar y obtener plaza hasta el doble de la cifra anterior, siempre y cuando les correspondiera por obtener mayor puntuación; si bien no es previsible que sea así, sí lo es que algunos más que el número de plazas convocadas entrarán.

Pero este efecto que resulta de la sentencia y que la Administración debe asumir, no es comparable con el que resulta de aplicar la regla de aprobar a los que superasen la última nota de los aprobados anteriormente; en este momento ya conocemos su número, y supone, sin duda, un incremento exponencial y la necesidad de multiplicar, crear y dotar presupuestariamente un número mucho mayor de plazas, probablemente innecesarias algunas, con grave afectación al interés general y servicio público. Así, en este proceso selectivo de Auxiliar de Enfermería, la Resolución de 09/10/2019, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se publica la relación de aspirantes por orden de puntuación (que sustituye a la Resolución de fecha 29/04/2011) así como el listado de los aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Auxiliar de Enfermería, convocado por Resolución de 05/10/2009, como consecuencia de la revisión de oficio de la base 6.2.1 (párrafo 4º) finalizada por Resolución de la Dirección-Gerencia de fecha 16/11/2018, publicada en el DOCLM nº 206, de 17 de octubre de 2019, sitúa el aprobado con el nº 629, última plaza, con una nota final de 61,58 puntos;si se siguiera el criterio de la demandante, el número de partícipes que superarían el proceso selectivo se incrementaría en otros 613 aspirantes, que son los que están entre la puntuación indicada de 61,58 puntos y 50,37, puntuación del último de los aprobados de la lista inicial; es decir, un total de 1.242 aspirantes superarían el proceso, siendo las plazas convocadas de 629.

Estrechamente relacionado con lo anterior, la aplicación generalizada del procedimiento de ' Ofrecimiento de Plazas' a los distintos procesos selectivos convocados por el SESCAM en las convocatorias a que se refieren estos recursos, comportaría la clara vulneración de los límites presupuestarios por los que ha de regirse toda oferta de empleo público, y en cuya virtud no es posible la convocatoria de un mayor número de plazas que aquellas que estén dotadas presupuestariamente.

En ese sentido, el art. 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , vigente en el momento a que se refiere la convocatoria, disponía que ' Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.' Y, en esa misma línea, el art. 32.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, dispone que ' Los nombramientos como personal estatutario fijo serán expedidos a favor de los aspirantes que obtengan mayor puntuación en el conjunto de las pruebas y evaluaciones'.

Lo que implica que no pueda declararse que han aprobado un proceso selectivo un número mayor de aspirantes que el de plazas convocadas, salvedad hecha, de nuevo, de los terceros de buena fe. Principio que encuentra su reflejo en la Base 8.3 de la convocatoria.

Corolario de todo lo anterior es que, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, el derecho a la igualdad, dado su carácter relacional, sólo puede entenderse como igualdad en la legalidad, ámbito dentro del cual siempre ha de operar ( SSTC 37/1982, de 16 de junio, FJ 3 ; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 7 ; 127/1988, de 24 de junio, FJ 4 ; 131/1988, de 4 de julio , FJ 4, por todas). Principio que no se vería respetado por la pretensión de la demanda a la que ahora nos referimos desde el momento en que lo que se pretende es la ejecución (en este caso, la estimación del recurso) con vulneración de los mencionados principios rectores del acceso a la función pública.

5º No podemos dejar de señalar que esta Sala, a partir de la sentencia de 15 de febrero de 2018 (procedimiento DF 118/2016 ), primera de las dictadas tras conocerse el criterio del Tribunal Supremo en los recursos que se encontraban suspendidos hasta que recayese dicho pronunciamiento, se ha preocupado de concretar los efectos que la estimación, total o parcial de los recursos interpuestos contra las resoluciones expresas o presuntas desestimatorias de las correspondientes solicitudes de revisión de oficio, o de inadmisibilidad de las mismas, tendrían tanto para los recurrentes como para los codemandados, señalando que tras le reevaluación muchos aspirantes superarán el procese selectivo pero que dicha superación ' no debe afectar a terceros ya aprobados', volviendo después a decir, insistentemente, en relación con los codemandados y los que ya hubieren aprobado de acuerdo con las listas publicadas, que dichos efectos serían 'Como hemos indicado, respeto a las situaciones jurídicas creadas, de toda índole, obtenidas por los ya aprobados'.

Como vemos, en todas las sentencias dictadas a partir del pronunciamiento último del Tribunal Supremo sobre el asunto que aquí nos convoca, lo han sido en el sentido de garantizar los derechos de los terceros de buena fe que ya habían superado el proceso selectivo. Preocupación que no se entendería si no es porque dichas sentencias (casi 300) llevan implícito el pronunciamiento de que, tras la reevaluación, superarían el correspondiente proceso selectivo los que obtuviesen mejor puntuación en el concurso-oposición en una nueva lista a confeccionar tras la estimación de los recursos interpuestos sobre las pretensiones de revisión de oficio, lo que sería superfluo si la Sala entendiese que las sentencias podían interpretarse en el sentido que se postula por la parte demandante, pues entonces estaría de más esa insistente preocupación de la Sala por la situación en que quedarían los terceros de buena fe ya que, según ese criterio, habrían de ser nombrados todos los que obtuviesen igual o mayor puntuación que el último de los nombrados en cada proceso selectivo, y los terceros de buena fe ya lo estaban desde un principio'.

Aplicado el razonamiento anterior a este concreto supuesto y proceso selectivo, la Resolución de 12/07/2019, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se publica la relación de aspirantes por orden de puntuación (que sustituye a la Resolución de fecha 6/06/2011), así como el listado de los aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Grupo Auxiliar de la Función administrativa convocado por Resolución de 5/10/2009, como consecuencia de la revisión de oficio de la base 6.2.1 (párrafo 4º), sitúa el aprobado con el nº 484, última plaza, con una nota final de 40,17 puntos; si se siguiera el criterio de la demandante, el número de partícipes que superarían el proceso selectivo se incrementaría en otros 201 aspirantes, que son los que están entre la puntuación indicada de 40,17 puntos y 35,87, puntuación del último de los aprobados de la lista inicial; es decir, un total de 685 aspirantes superarían el proceso, siendo las plazas convocadas de 484.

Por ello consideramos que la recurrente superará la fase de oposición si alcanza la nota de 25 puntos, una vez se incremente la puntuación inicialmente obtenida en un 22 %, y superará el proceso selectivo si, sumados los méritos que hubiere acreditado, obtiene un nota igual o superior a 40,17 puntos.

SEXTO.- Jurisprudencia de aplicación sobre el debate anterior.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre cuestiones similares a las aquí analizadas, y lo ha hecho en el sentido que en esta sentencia se razona.

Así, en la sentencia de 13 de febrero de 2012 , con referencia a un supuesto en que el Alto Tribunal anuló la fórmula correctora aplicada por el Tribunal Calificador, declara, en sentido contrario a lo que postulan los votos discrepantes del criterio mayoritario adoptado por la Sala de Discordia en el supuesto objeto de nuestro análisis, que la Administración debió proceder de oficio a la revisión de las listas y a incluir a los aspirantes que sin dicha corrección hubieran aprobado el proceso selectivo; así como que es precisamente la inaplicación de la formula correctora a todos los opositores de la misma fórmula de corrección (en este caso la inaplicación de la formula correctora), es la que infringe el principio de igualdad.

En dicha sentencia, que reproduce la de 19 de febrero de 2014 (recurso de casación 2770/2011 , dice el Tribunal Supremo (FD Sexto):

«Es cierto que laresolución de 4 de noviembre de 1998 es la que hemos tomado en consideración en ocasiones anteriores como fundamento a la hora de resolver si un recurrente tenía derecho a formar parte de la relación de aprobados en el ámbito territorial correspondiente y ello siendo conscientes de los problemas que suscitaba ante la ausencia de la que debió elaborar la Administración demandada tras la declaración de ilegalidad de la fórmula correctora que alteraba por igual las puntuaciones de todos los aspirantes.

En realidad, al comparar la puntuación sin transformar de un recurrente con la relación de aspirantes que habían superado el proceso selectivo que figuraba en laresolución de 4 de noviembre de 1998 nos ajustábamos únicamente a la verdad formal pues la Sala en las primeras sentencias que se pronunciaron sobre la fórmula correctora empleada por el Tribunal Calificador ponía de manifiesto que la alteración de las puntuaciones justificaba la necesidad de realizar una revisión de oficio con el fin de dispensar un trato igual a los aspirantes y, al no haberse hecho, esta Sala se veía obligaba a examinar en los distintos recursos si el allí recurrente con la puntuación 'bruta' que había obtenido hubiera superado al último de los aprobados en el ámbito territorial correspondiente, siempre tomando como referencia la relación contenida en laresolución de 4 de noviembre de 1998 . Así, por ejemplo, la Sentencia de 29 de junio de 2005 (rec. 6843/2001 ), ylas de 15,y 30 de diciembre (casación 1595/2000 , 1445/2000 y 1691/2000 ), todas de 2005.

Con posterioridad se dicta la sentencia de 20 de mayo de 2011 (rec. 6129/2009 ) en la que estimamos el recurso contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio respecto de la aplicación como límite de la revisión del art. 106 de la Ley 30/1992 .

Y es en la de 21 de julio de 2011 (RJ 2011, 6781) (rec. 5094/2010) en la que, a la hora de valorar la conducta de los recurrentes y la de la Administración respecto del límite del art. 106 decimos que 'tras las sentencias de esta Sala que anulan dicha fórmula correctora, la Administración demandada debió proceder de oficio a la revisión de las listas y a incluir aquellos opositores que sin dicha corrección hubieran aprobado el proceso selectivo, y la falta de aplicación a todos los opositores de la misma fórmula de corrección, en este caso, de la inaplicación de la formula correctora, es la que infringe el principio de igualdad, según las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala a las que luego se hará referencia'.

Esto es lo que ha hecho la Administración, determinar la lista de aspirantes que habrían aprobado por orden decreciente, de haberse eliminado la fórmula correctora empleada por el Tribunal Calificador para cada uno de los ámbitos territoriales del proceso selectivo, ajustada al número de plazas que figuraban en laresolución de 4 de noviembre de 1998. De este modo, la comparación de la puntuación sin transformar del recurrente se hace desde la verdad material que refleja la relación de los que han aprobado en función de aquel número de plazas que opera como límite y que, no jugaría en la tesis de la recurrente al pretender que 'la lista definitiva de aprobados debe abarcar hasta la última nota de los aprobados en su día sin limitarse al número de plazas convocadas'. De este modo, el objetivo de evitar una actuación desigual perpetuaría una actuación contraria a las propias bases de la convocatoria al no respetarse este límite a pesar de ser conocedora de ello esta Sala, ahora ya sí, en virtud del listado remitido de aspirantes aprobados ajustado al número de plazas que figuraban en laresolución de 4 de noviembre de 1998.

Por lo demás, este criterio de atender a este último listado elaborado por el Ministerio de Justicia ha sido ya seguido por las sentencias de esta Sala de 13 de febrero de 2012 (recurso de casación nº 6889/2009 ); 20 de diciembre de 2011 (recursos de casación nº 5144/2010 y 5501/2010 ) y en la de 27 de diciembre de 2011 (recurso de casación nº 5089/2010 ) que han desestimado las pretensiones de los respectivos recurrentes al no alcanzar la puntuación del último de los aprobados en el ámbito territorial respectivo».

Por su parte, en la STS de 5 de abril de 2019 (recurso de casación 2185/2016 ), dando respuesta a la alegación de la recurrente en casación que se quejaba de que se la discriminaría en relación a otros muchos recurrentes a los que el Tribunal Supremo les había reconocido el derecho a que se les considere aprobados por alcanzar una nota superior a la de alguno o algunos que aprobaron en su día, que ese nuevo criterio no es contrario al principio de igualdad porque aplicaba a todos los aspirantes el mismo criterio de puntuación, y ello pese a existir pronunciamientos anteriores que se hicieron a partir de unos presupuestos distintos, señala que (FD Cuarto).

'(...)tal como dice el Abogado del Estado, esta Sala ya se ha pronunciado sobre asuntos sustancialmente iguales a éste y ha tenido en cuenta, para mantener la misma solución respecto del fondo que ha alcanzado en este caso la Sección Tercera de la Sala de la Audiencia Nacional, la información ofrecida por la Administración sobre el resultado al que lleva la puntuación del primer ejercicio del proceso selectivo conforme a las bases de la convocatoria.

Es verdad que, inicialmente, una vez establecido que la puntuación correcta del aspirante en el primer ejercicio hacía que superase a la final del último aprobado con plaza en el ámbito territorial de referencia, esta Sala mantuvo que se le debía reconocer el derecho a tener por superado el proceso selectivo. Ahora bien, esos pronunciamientos se hicieron en procesos en los que no se disponía de la información que sí se ofreció en este. A saber: el resultado al que conduce la aplicación del criterio de calificación correcto del primer ejercicio a todos los aspirantes y, en particular, al último de los aprobados en el ámbito territorial relevante, en este caso aquel en que concurrió la Sra. (...).

Entonces, a falta de ese dato determinante, no ofrecido por la Administración, se falló a favor de los recurrentes. No obstante, por advertir contradicciones entre los datos disponibles, la Sala reclamó a la Administración la lista de los aspirantes que habrían aprobado sin la aplicación de la fórmula correctora que discriminaba y, una vez aportada, se pudo hacer la comparación homogénea a que se refiere el Abogado del Estado y se pasó a resolver en función de ella [entre otras, sentencias de 19 de febrero de 2014 (casación n.º 2770/2011 ); 25 de mayo de 2012 (casación n.º 5117/2010 ); 17 de mayo de 2012 (casación n.º 4875/2010 ); 30 de abril de 2012 (casación n.º 5500/2010 ); 26 de abril de 2012 (casación n.º 5093/2010 ); 27 de marzo de 2012 (casación n.º 1124/2011 ); 20 de marzo de 2012 (casación n.º 4880 , 5104 , 5116 , 5118 , 5494/2010 ); de 27 de diciembre de 2011 (casación n.º 5089/2010 ); 20 de diciembre de 2011 (casación n.º 5144/2010 ); de 15 de diciembre de 2011 casación n.º 5102 y 5109/2010 ); de 14 de diciembre de 2011 (casación 5091/2010 ); 23 de noviembre de 2011 (casación n.º 5102[sic]/2010)].

Es, pues, correcta la solución establecida por la sentencia de instancia, la cual no incurre en las infracciones que le atribuye el escrito de interposición. No es contrario, en efecto, a los preceptos constitucionales invocados por la Sra. (...) , ni a los preceptos legales y reglamentarios que alega, fallar en el sentido en que lo hizo la sentencia de instancia. No lo es porque da el mismo trato a todos los aspirantes: a todos aplica el mismo criterio de puntuación, frente a ese hecho indiscutido, no pueden invocarse pronunciamientos anteriores que se hicieron a partir de unos presupuestos distintos a los del caso'.

Pues bien, la anterior doctrina, que entendemos guarda evidente similitud con el supuesto aquí enjuiciado por cuanto que de lo que aquí se trata, como ya hemos visto, es de la reacción de la Administración (el SESCAM) tras conocer la anulación, por las SSTS a las que ya hemos hecho mención, de la Base 6.2.1 del proceso selectivo aquí examinado, y que vienen a dar respuesta a las cuestiones fundamentales que han sido objeto de discusión por la Sala de Discordia, en sentido coincidente con el criterio mayoritario, a las cuestiones fundamentales planteadas en este recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO- De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, en atención a las circunstancias concurrentes y particularmente las dudas de hecho y derecho de este caso, como refleja la discrepancia del propio Tribunal, no procede efectuar imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1. Estimamos parcialmente el recurso.

2. Anulamos la resolución que inadmite la solicitud de revisión de oficio presentada el 19 de septiembre de 2019 por D.ª Penélope respecto de la resolución administrativa del Tribunal Calificador recaída en el único ejercicio de la fase oposición en el proceso selectivo para la provisión de plazas de Auxiliares de la Función Administrativa convocado por Resolución de 5 de octubre de 2009; y declaramos nulo el acto en cuestión.

3. Se deberá permitir a la recurrente pasar a la fase de concurso del proceso selectivo litigioso si supera la fase de oposición porque alcanzare la nota de 25 puntos, una vez se incremente la puntuación inicialmente obtenida en un 22 %, y superará el proceso selectivo si, sumados los méritos que hubiere acreditado, obtiene un nota igual o superior a 40,17 puntos.

4. En tal caso, con los efectos económicos y administrativos correspondientes, determinados y limitados en los términos establecidos en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia número 25/2018, de la Sala, dictada en el recurso 118/2016.

5. Se desestiman las demás pretensiones.

6. No procede efectuar imposición de costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Con el mayor respeto al parecer de la sentencia, manifiesto mi criterio discrepante con el mantenido por la mayoría en los presentes autos.

Los argumentos que seguidamente expondré son expresión de mi parcial discrepancia con la fundamentación y fallo de la sentencia que, a mi juicio, debió ser estimatoria de la petición de que, una vez reconocido el derecho a la revisión de oficio pretendida, y reconocido el derecho de la recurrente a pasar a la fase de concurso con una puntuación de 27,65 puntos en el ejercicio de la oposición y a que le sean valorados en ella los méritos procedentes, y, con arreglo a ello, si una vez efectuada esa valoración, la puntuación final obtenida fuera igual o superior a 35,85 puntos que fue la nota del último opositor con plaza en la relación final de aprobados en el correspondiente proceso selectivo en el que participó la recurrente realizado como consecuencia de la convocatoria del año 2.009 y finalizado el año 2.011, ha de reconocerse el derecho de la recurrente a estar en esa lista y a ser nombrada personal estatutario del SESCAM.

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

Aunque es de sobra conocido por las partes, entiendo que conviene recordar el origen de la problemática que ahora se plantea.

1º) Por el Servicio de Salud de Castilla-la Mancha se convocó en 2.009 proceso selectivo para el ingreso por el sistema general de turno de acceso libre del Grupo Auxiliar de la Función Administrativa.

El proceso selectivo, que constaba de una fase de oposición y otra de concurso, se desarrolló por la Administración en su momento llegándose a la resolución final estableciendo la relación de aprobados que alcanzaba el número de plazas convocadas.

En dicha relación figuraba un último aspirante que superaba el proceso selectivo, con una nota determinada, por debajo de la cual los aspirantes no habían superado el proceso selectivo.

En la categoría de Auxiliar de la Función Pública el último aspirante con plaza obtuvo 35,85 puntos.

En esta Sala se siguieron autos nº 280/2011 en los que se denunciaba la discriminación producida en la fase de oposición entre los turnos de mañana y tarde, que determinaba que en el turno de tarde el índice de aprobados fuera del 72%, en tanto que el de mañana fuera del 28%.

Esta Sala estimó el recurso en sentencia de 3 de marzo de 2.015 , declarando probada la distinta e injustificada desigualdad entre ambos turnos y reconociendo a la recurrente, participante en el turno de la mañana, el derecho a un incremento del 22% en la nota de la oposición.

Parte del fallo de la sentencia fue el siguiente:

'... 3.º Anulamos la resolución recurrida.

4.º Como reconocimiento de la situación jurídica individualizada de la parte recurrente declaramos su derecho a tener por superada la fase de la oposición de las pruebas a las que concurrió con derecho a participar en la siguiente fase de concurso del proceso selectivo en la que deberá ser evaluada por el Tribunal de las pruebas de acuerdo a las bases de la convocatoria de dicho proceso, quien decidirá conforme a derecho y su saber y entender el resultado global del proceso selectivo según la puntuación obtenida en la oposición a la que añadirá la que consiga en el concurso de méritos que le queda por realizar. Esta declaración y reconocimiento se hace sin merma ni perjuicio para los derechos de tercero que superaron dichas pruebas selectivas. ...'.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de mayo de 2.016 (recurso nº 1740/2015 ), desestimó el recurso de casación interpuesto por el SESCAM contra dicha sentencia.

2º) Atendida tal realidad, una vez conocidas las citadas sentencias, se comenzaron a presentar peticiones de revisión de oficio de actos nulos por quienes, participantes en el proceso selectivo en el turno de mañana, no habían interpuesto recurso directo contra su suspenso.

Esta Sala estimó, en distintas sentencias (a título de ejemplo las recaídas en autos de D.F. nº 438/2016, 539/2016, 360/2016) que concurría causa de nulidad de pleno derecho con vulneración del art. 23.3 de la Constitución traducida en la discriminación del turno de la mañana respecto de la tarde, y que, con arreglo a ello, procedía la revisión de oficio de actos nulos. La consecuencia de ello era, en primer lugar, el reconocimiento del derecho de los recurrentes al incremento de un 22% sobre la nota de la oposición obtenida inicialmente.

En segundo lugar, los términos generales de las sentencias de la Sala eran los siguientes:

'... 4. Se deberá permitir a la recurrente pasar a la fase de concurso del proceso selectivo litigioso, y que se valore en ella los méritos que aportaron y justificaron de acuerdo con lo establecido en la convocatoria, y una vez efectuada esa valoración, dicte una resolución que, computando las puntuaciones obtenidas en las fases de oposición y concurso, decida si le corresponde o no figurar, y en su caso en qué orden, en la relación final de aprobados. ...'.

3º) Posteriormen te, por el SESCAM se inició procedimiento de revisión de oficio general, de la convocatoria del proceso selectivo de 2.009 como consecuencia de la nulidad de la base 6.2.1 de la misma, que dio lugar a la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de 12 de julio de 2.019, por la que se publicaba una relación de aspirantes novedosa que sustituía a la inicial de 6 de junio de 2.011.

El proceso de revisión de oficio se inició nueve años más tarde de la inicial convocatoria, y se concluyó diez años más tarde.

De esa nueva relación, la nota del último aspirante que hipotéticamente debió superar el proceso selectivo se fija en 40,17 puntos, como es evidente, una nota recalculada considerablemente más alta que la inicial.

Pues ahora el SESCAM y la sentencia mayoritaria concluyen que el derecho de la actual recurrente, y de otras en idéntica situación que se ventilan en la Sala, ha de reconducirse a la superación de esa nueva nota surgida novedosamente diez años más tarde de la convocatoria en la que tomaron parte los recurrentes.

4º) Por el SESCAM NO se ha seguidoun procedimiento de revisión de oficio universal por la de nulidad de pleno derecho de discriminación de la mañana y la tarde, a diferencia de lo que ha realizado por la nulidad de la base 6.2.1 de la misma convocatoria de Auxiliares de la Función Pública a la que concurrió la hoy recurrente.

En la citada convocatoria concurren dos supuestos de nulidad de Derechos Fundamentales por vulneración del art. 23.2 de la Constitución ambos declarados y confirmados por el Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- Hechos determinantes omitidos y no abordados en la sentencia mayoritaria.

Se está de acuerdo en la revisión de oficio de la nota de la oposición de la Sra. Agueda debiéndose adicionarle un 22% a la obtenida en su día.

Ahora bien, en el punto neurálgico de la discordia, que es la nota que habrá de servir de referencia para la superación del proceso selectivo, en su caso, una vez sumadas sus notas de oposición y concurso, la sentencia mayoritaria se remite en bloque a la dictada en autos 445/18, obviando que el presente asunto tiene particularidades que lo diferencian de aquél que era objeto en los citados autos, aunque, ciertamente, coinciden que en ambos se invoca vulneración del art. 23.3 de la Constitución .

Con el mayor respeto al parecer de la mayoría, considero que existen circunstancias y hechos de esencial relevancia que no han sido reflejados ni analizados en la sentencia, y que son fundamentales para la decisión del Tribunal en armonía con los argumentos y pretensiones de la parte recurrente.

Entiendo que el presente asunto no se puede resolver con remisión, sin más, a lo resuelto en autos 445/2016.

Esos elementos son, por un lado, la forma que tuvo la Administración ahora demandada de ejecutar la sentencia de 3 de marzo de 2.015 . Por otro, la existencia de un procedimiento de esta Sala, en sentencia dictada ya en un proceso en el que se reconoció la procedencia de la revisión de oficio, en la que de manera expresa este Tribunal establecía que la nota que habría de servir de referente para determinar si el recurrente al que se reconocía el derecho de incrementar la nota de oposición en un 22% debía superar el proceso selectivo, era la de 35,87 puntos, que era la del último aspirante que figuraba en la lista final de aprobados. En esos términos se dictó el fallo.

Es decir, la cuestión que aquí se debate, la que ha sido objeto de discordia en los presentes autos, ésta ya resulta de manera expresa por la Sala.

Y por otro, finalmente, que por la causa de nulidad aquí no se ha seguido procedimiento de revisión de oficio universal por el SESCAM.

1º) Modo en que el SESCAM ejecutó la sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 2.015 (autos 220/2011 ) que declaraba la discriminación habida en la fase de oposición respecto del turno de mañana.

A mi juicio, este es un pilar fundamental en el que se debe apoyar la pretensión de la demanda de que sea la nota que obtuvo el último aspirante que superó el proceso selectivo inicial, so pena de vulneración del principio constitucional de igualdad.

Esto es así, porque de esa forma fue como ejecutó el SESCAM la sentencia de 3 de marzo de 2.015 .

Así consta en la ejecutoria tramitada en la Sala con nº 185/2016 derivada de autos 280/2011.

En efecto, el Diario Oficial de Castilla de Castilla la Mancha de 20 de octubre de 2.017 se publicó lo siguiente:

'Resolución de 05/10/2017, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que en ejecución de sentencia, se nombra personal estatutario fijo y se adjudica plaza en el proceso selectivo convocado por Resolución de 05/10/2009, para el ingreso, por el sistema general de acceso libre, en la categoría de Grupo Auxiliar de la Función Administrativa, de las instituciones sanitarias del Servicio de Salud de Castilla-la Mancha (DOCM número 202, de 16/10/2009). [2917/12298].

Mediante Resolución de 05/10/2000 del Sescam (DOCM nº 202, de 16 de octubre de 2009) se convocaron pruebas selectivas para el ingreso por el sistema general de acceso libre y promoción interna, en la categoría de Grupo Auxiliar de la Función Administrativa de las Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud de Castilla La Mancha (Sescam). Concluida la prueba selectiva de la fase de oposición, el Tribunal calificador mediante Acuerdo de 13 de diciembre de 2010 publicó por orden de puntuación la relación de aspirantes aprobados en dicha fase.

Contra la resolución desestimatoria del recurso de alzada presentado contra el citado Acuerdo del Tribunal Calificador, la aspirante Dª. Agueda interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Castila-La Mancha. Dicho Tribunal, en su sentencia de 3 de marzo de 2015 estimó el recurso y reconoció el derecho de la recurrente a tener por superada la fase de la oposición de las pruebas a las que concurrió, con derecho a participar en la siguiente fase de concurso del proceso selectivo y ser evaluada por el Tribunal de las pruebas de acuerdo a las bases de la convocatoria. Interpuesto recurso de casación contra la citada sentencia el Tribunal Supremo con fecha 31 de mayo de 2016 declaró no haber lugar al mismo.

En ejecución de sentencia el Tribunal calificador del proceso selectivo, conforme lo dispuesto en la base 6.3 de la convocatoria, se constituyó de nuevo para valorar los méritos aportados y acordó modificar la relación de aspirantes por orden de puntuación del proceso selectivo, dando entrada en la misma a la recurrente y elevando dicha relación a la Dirección General de Recursos Humanos del Sescam a los efectos previstos en las Bases de la convocatoria.

Es por cuanto antecedente que, realizada nueva oferta de plazas y efectuada por la interesada su opción a plaza, conforme al orden de prioridad que determina la nueva posición alcanzadaesta Dirección General, en uso de las competencias que tiene delegadas en virtud del apartado Cuarto, punto 5, de la Resolución de 06/11/2015 de la Dirección Gerencia del Sescam sobre delegación de competencias (DOCM nº 231 de 25/11/2015) resuelve:

Primero.- Nombrara Doña Agueda personal estatutario fijo en la categoría de Grupo Auxiliar de la Función Administrativa adjudicándole la plaza que se detalla en el Anexo a esta Resolución.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32.3 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud y la base 1.6 de la convocatoria, la plaza se adscribirá a Institución Sanitaria correspondiente, teniendo a consideración de plaza de Área de Salud'.

En definitiva, la ejecución que realizó el SESCAM de dicha sentencia fue la siguiente: como la suma de las notas de la oposición una vez adicionado un 22% a la inicial, más la del concurso, determinó que la recurrente había obtenido una nota final superior a la del último opositor aprobado (35,87 puntos), fue nombrado personal estatutario fijo.

En este estado de cosas, la hoy actora, participante en el mismo proceso selectivo y a la que se le ha reconocido igual derecho, sostiene que ha de procederse del mismo modo, y una vez materializado su derecho a superar la oposición y a pasar a la fase de concurso, si su nota final superara o fuera igual a la nota del último de los opositores aprobado en el proceso seguido en su día para su categoría (35,87 puntos), se debe reconocer su derecho al ingreso en la categoría como personal estatutario del SESCAM, y eso desde el punto de vista de la vulneración del derecho a la igualdad porque sostiene la parte recurrente que idéntico supuesto ha sido ejecutado con arreglo a ese parámetro.

Y, en efecto, es así.

La Administración y la sentencia mayoritaria defienden otro criterio distinto al que hasta el momento había seguido y que afecta a un elemento fundamental en el acceso a la condición de personal estatutario, como es la nota que debe ser tomada como referente para, a partir de ella, determinar quién se ha de entender que ha superado el proceso selectivo y proceder, en su caso, a su nombramiento. Y lo reconducen a la resultante de ese novedoso procedimiento de revisión de oficio que se ha hecho de la convocatoria en la que participó la actora, motivado por una causa de nulidad diferente a la que ahora se examina, como era la nulidad de la base 6.2.1 y que se traduce ahora, diez años más tarde, en una nota final mínima de 40,17 puntos.

Ahí radica mi discrepancia con la sentencia mayoritaria, al igual que con la dictada en autos 445/2016 a la que se remite en bloque y en la que también formulé voto particular.

Sostenía allí, con invocación del Derecho Fundamental de igualdad recogido en el art. 23.2 de la Constitución , que el criterio ha de ser el mismo que el que hasta ahora ha venido adoptando la Administración en la ejecución de numerosas sentencias sobre supuestos idénticos, absolutamente idénticos, tanto dictadas por el Tribunal Supremo, como por esta Sala, derivadas de los procesos selectivos convocados por diferentes resoluciones relativas a las categorías y grupo que antes he mencionado.

El criterio fue tomar en consideración como nota final que habría de servir de referencia, la del último de los aprobados en el proceso selectivo de origen.

De ese modo, quienes han ido obteniendo sentencias favorables y, salvada la causa de nulidad apreciada, y después de la oportuna revaloración en ejecución de sentencia, superaban esa nota, eran nombrados personal estatutario.

La cuestión es muy simple.

¿Puede la Administración decidir en qué casos ejecuta de una forma y en qué casos de otra supuestos idénticos derivados de idénticos fallos judiciales?.

Entiendo que no.

Son muchos los argumentos para construir una explicación que ni la propia Administración ni la sentencia mayoritaria ofrecen.

Considero que está en juego la vulneración del art. 23.3 de la Constitución por tratar supuestos iguales, idénticos de forma diferente.

2º) Precedente directo de la cuestión objeto de discordia: Sentencia nº 194, de 13 de abril de 2.018 , autos D.F. 543/2016.

Existe ya un pronunciamiento de la Sala sobre la cuestión que ahora está en discordia, en el sentido que sostiene la parte actora.

La sentencia mayoritaria de la Sala de Discordia, que resuelve en sentido contrario, sin embargo, ni menciona ese precedente, a pesar de que es un argumento capital de la recurrente en defensa de sus pretensiones.

Se ventilaba, exactamente igual que ahora, un supuesto de nulidad de la convocatoria del Grupo Auxiliar de la Función Administrativa por razón de la discriminación en los turnos de mañana y tarde, y se recurría igualmente la denegación de la revisión de oficio de la nota de la actora, dándose la singular circunstancia de que, sumado ese 22% a la nota inicialmente obtenida en el proceso selectivo, superaba ya la nota del último opositor aprobado, sin necesidad de atender la valoración de los méritos.

La recurrente ya solicitaba en el suplico que en base a ello, se declara que había superado el proceso selectivo.

Y así hizo la Sala.

Se dijo: (Fundamento de Derecho Segundo in fine):

'... Pues bien, tratándose en uno u otro caso del mismo proceso selectivo, entendemos que cuanto dijimos en la mencionada sentencia ha de ser extrapolado al presente supuesto, debiendo incrementarse, en consecuencia, la calificación obtenida por los recurrentes en la fase de oposición del proceso selectivo en un 22%.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado en la pretensión que ahora analizamos, lo que determinará el reconocimiento de la superación del proceso selectivo por las particularidades que plantea el recurso, tanto en sus datos fácticos, como en el suplico de la demanda, que está en consonancia con la solicitud hecha a la administración en la petición de revisión de oficio.

Como hemos visto, la nota del actor en la fase de oposición era suficientemente elevada como para que, con el incremento reconocido en esta sentencia, se alcance una puntuación que, por sí sola y sin necesidad de atender a la valoración de ningún mérito, supere la nota con la que en su día superó el proceso selectivo el último aspirante que fue la de 35,87 puntos.

Como decimos, y a diferencia de otros procesos similares resueltos por esta Sala, en el presente se solicita en revisión y en la demanda que se tienda a ese hecho y está ya reconocido en la sentencia el derecho a la superación del proceso selectivo.

Entendemos que ante un planteamiento tan directo como el que se hace y teniendo en cuenta que la aritmética evidencia, sin tener que esperar a sumar los méritos tal como le fueron evaluados en su momento al recurrente, que ya sólo con la nota de la oposición se superaría el proceso selectivo tal como quedó configurado en su día, procede acceder a lo solicitado.(El subrayado es mío).

Todo ello, sin perjuicio de que la Administración deba sumar a la nota de la oposición la nota resultante de la valoración de méritos del recurrente que se hizo en su momento, a los efectos de situarlo en un orden concreto en la relación final de aprobados.'.

El fallo era muy claro en ese sentido.

En su apartado 2º disponíamos:

'Se reconoce al recurrente un incremento de su calificación del ejercicio de la oposición en un 22 por cientode la calificación hasta ahora reconocida, resultando una puntuación de 39,54 puntos, con lo que se declara superado el proceso selectivo.'. (Los subrayados son míos).

Un supuesto más en el que un recurrente en idéntica posición que la hoy actora, va a ver ejecutado su derecho a la superación del proceso selectivo conforme a la nota del último de los aprobados iniciales, y que incide directamente en la vulneración e igualdad de la recurrente una vez la Sala de Discordia ha dictado la decisión contraria.

Es relevante señalar que la Sentencia alcanzó firmeza el 7 de mayo de 2.018 y que el SESCAM no interpuso recurso de casación frente a ella, aun cuando en fechas anteriores, ya había iniciado procedimiento de revisión, por una causa de nulidad diferente a la que aquí concurre, tendente a alterar la nota final a partir de la cual pretende establecer un nuevo parámetro para determinar el acceso a la condición de personal estatutario de carrera del SESCAM.

Pues bien, aunque es sabido que los Tribunales no están vinculados por el precedente, invocada como lo fue esta sentencia en la demanda, considero que hubiera sido exigible su examen por la sentencia mayoritaria para justificar el cambio de criterio, y la modificación del sentido de la decisión respecto de un supuesto sustancialmente idéntico, máxime cuando era esgrimido frontalmente por la parte para defender su derecho a la igualdad.

A mi juicio, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, sentencia 71/93 entre otras, hubiera sido preciso ofrecer a la parte recurrente una argumentación expresa sobre el cambio de criterio, estando en juego los arts. 9, 3 , 14 y 23.3 de la Constitución .

3º) Inexistencia de procedimiento de revisión de oficio universal por la discriminación del turno de mañana.

Además de las indicadas anteriormente, hay un importante elemento diferenciador entre el presente supuesto y el examinado en autos 445/2018 que la sentencia mayoritariamente no aborda, desde el momento en que se dicta en bloque por remisión a la dictada en el citado proceso.

Ese hecho es que el SESCAM no ha seguido procedimiento de revisión de oficio general y universal por la causa de nulidad aquí declarada, a diferencia de lo que sí hizo por la causa de nulidad de la base 6.2.1.

Y no se da razón que explique esa decisión, ni por el SESCAM, ni por la sentencia mayoritaria.

Una vez que la Sala de Discordia avaló en autos 445/18 la realización de un procedimiento de revisión a cuyo resultado recondujo a los recurrentes, entiendo que lo único coherente con ese pronunciamiento hubiera sido que en los presentes autos la Sala de Discordia también ordenara a la Administración la incoación de un proceso de revisión de oficio general para otorgar a todos los participantes en el turno de mañana un porcentaje adicional de 22%.

No hacerlo así supone, en definitiva, respaldar la decisión de la Administración sea cual sea cada caso, aunque sean antagónicas.

TERCERO.- Planteamiento desde la perspectiva de vulneración del derecho a la igualdad en el acceso a funciones públicas recogido en el art. 23.2.

Sin ánimo ni pretensión de extensión sobre líneas nuestras que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han trazado acerca de este derecho, por ser materia de sobre conocida, hay que recordar las bases del contenido del art. 23.2 que recoge la Sentencia del Tribunal Constitucional 30/2008 , según la cual nos encontramos ante un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas con los requisitos que señalen las Leyes [...] lo que extraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que sólo pueden preservarse y establecerse mediante la intervención positiva del legislador. [...].

Considera el Tribunal Constitucional que en inescindible conexión con lo anterior, se destaca que nos hallamos ante un derecho de acceso a las funciones públicas 'en condiciones de igualdad', lo que supone que las normas reguladores del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio, o de referencias individualizadas [...].

Señala el Tribunal Constitucional que en cuanto al alcance del análisis del Tribunal, debe tenerse presente que, como la STC 353/93, de 29 de noviembre , declaró, 'lo que no cabe pedir en la vía del recurso de amparo es que este Tribunal entre a examinar y, en su caso, a revisar o a rectificar la estimación que de los méritos y capacidades de los aspirantes a determinados puestos se lleve a cabo por los órganos calificadores de los concursos y oposiciones, pretensión ésta que confundiría lo resuelto en un procedimiento necesariamente selectivo con la afectación del derecho ex artículo 23.2 de la Constitución y que entrañaría, por lo mismo, pedir a este Tribunal Constitucional algo que no entra en su jurisdicción.

Así mismo se ha dicho en sentencia por todas STC 221/04, de 29 de noviembre , que el artículo 23.2 de la Constitución 'no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, por lo que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el artículo 23.2 de la Constitución , lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad'.

Igualmente el Tribunal Supremo en las sentencias que dan origen a este procedimiento, ahonda de manera significativa en un aspecto fundamental.

Así, en la Sentencia de 2 de enero de 2.014, Fundamento de Derecho Tercero señala:

'... La conclusión final que deriva de las premisas anteriores es que, no ofrecida por la Administración una justificación convincente sobre el diferente régimen que la convocatoria litigiosa establece para el acceso de los aspirantes del turno libre a la fase de concurso, ha de coincidirse con el recuso en que esa diferencia de trato es contraria al mandato del artículo 23.2 de la Constitución ...'.

Igualmente en la Sentencia de 19 de diciembre de 2.017, recurso de casación 292/2017, recaída en el recurso de Derechos Fundamentales 495/2013, transcrita por la Sentencia posterior del Tribunal Supremo dictada en recurso de casación 480/2017 de 20 de diciembre de 2.017 que recayó en el recurso de Derechos Fundamentales 493/2015, el Tribunal Supremo dice lo siguiente en el Fundamento de Derecho Segundo:

'De modo que, desde un punto de vista conceptual, o de la formación de criterios jurisprudenciales, lo que se declaró, en ambas sentencias, es que no pueden establecerse diferencias de trato en función de los distintos turnos de acceso, salvo que medio una justificación razonable y convincente. Y esa igualdad en el acceso a la función pública comporta que dichas limitaciones no sean exigibles en ningún turno o se exijan en todos, pues lo que resulta contrario al mandado del artículo 23.2 de la CE es la diferencia de trato que no aparece justificada por la Administración en el momento oportuno, es decir, cuando se establece dicha limitación.'.

En definitiva, el Tribunal Supremo hace descansar la vulneración del derecho reconocido en el art. 23.2 de la Constitución Española en la ausencia de una justificación razonable y convincente de trato desigual.

CUARTO.- Vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 23.2 de la Constitución .

Inexistencia de explicación razonable de la desigualdad.

A efectos de justificar su decisión la sentencia mayoritaria se remite en bloque a la dictada en autos 445/2018 sin mayor precisión y análisis sobre aspectos que concurren en el presente asunto y que, en cambio, no concurrían en aquél.

Con el mayor respeto a la decisión mayoritaria, entiendo que las singularidades del presente caso advertidas en el Fundamento Jurídico Segundo, más algunas que seguidamente precisaré, hubieran hecho exigible un examen concreto de las mismas, que no se hace por la Sala de Discordia, y esa es mi primera objeción, radical, a la sentencia mayoritaria.

Al margen de ello, voy a dar respuesta a lo que entiendo que se puede desprender de la remisión hecha al asunto que ahora nos ocupa.

En el voto particular formulado en la citada sentencia expuse ampliamente mi rechazo a toda la argumentación en base a la que se sostuvo que participantes en el mismo proceso selectivo, que habían obtenido el reconocimiento del mismo derecho por el Tribunal, vieran ejecutado el mismo de modo diametralmente opuesto en un elemento fundamental, esencial, que determina el acceso a la condición de personal estatutario, como es la nota que debe ser tomada como referente para determinar quién ha de entenderse que ha superado el proceso selectivo y proceder, en su caso, a su nombramiento.

En la sentencia de autos 445/2018, que es a la que se remite en bloque la presente, se alude a supuestos en los que también el SESCAM había ejecutado los derechos de los recurrentes del mismo modo en que, en lo que a este caso se refiere, se ha ejecutado la sentencia de 3 de marzo de 2.015 , esto es, partiendo de la nota que fue la que obtuvo el último de los aprobados en el proceso selectivo de origen (35,87 puntos).

Señala la misma:

'Se indican por el recurrente otros supuestos, sobre los cuales el Tribunal pidió informe a la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha sobre actuación en ejecución en diligencia final, sobre ellos incidían circunstancias propias: o eran recurso directos, o se resolvió en lejana fecha, cuando aún no se pensaba en una revisión global, o no se referían al turno libre o, en fin, el motivo no era la nulidad de la Base 6.2.1-nota de corte- sino la desigualdad entre el turno de mañana y el de tarde. ...'.

Y añade:

'Si tomáramos como parámetro de igualdad lo ejecutado en los citados recursos, no sería ilógico, sino al contario, seguir el criterio de los votos particulares.'(El subrayado es mío).

Con el máximo respeto a la decisión adoptada, y como ya argumenté en el voto particular formulado a dicha sentencia, no comparto las afirmaciones hechos por la mayoría, de gran calado, y entiendo que sin precisión alguna y sin el menor razonamiento.

Discrepo rotundamente de la afirmación que se contiene en la sentencia mayoritaria para eludir hacer frente a la vulneración del principio de igualdad que naturalmente se desprende de esa actuación.

Precisamente por ello considero que, lo que seguidamente expondré, bastaría para que el presente voto particular triunfara, según las propias manifestaciones recogidas en la sentencia mayoritaria y que por su trascendencia he subrayado.

1) Sobre la pretendida diferencia según se trate de recursos directos o de recursos de revisión de oficio de actos nulos.

Aplicado mi razonamiento al presente supuesto, que no lo hace la sentencia mayoritaria, entiendo que lo que se deriva del argumento al que se remite, sería que, entre los autos 280/2011 y los presentes existe una diferencia sustancial que permite un trato desigual en situaciones exactamente iguales, y que esa diferencia, de tal calibre, de tanta intensidad, sería la circunstancia de que en aquellos autos se ventilaba un recurso directo frente a la discriminación sufrida en el turno de la mañana, y en los presentes se trata de un recurso contra esa discriminación seguido por la vía de revisión de oficio de actos nulos.

Con ese argumento se concluiría que la mayoría encuentra admisible que el rango para determinar si se adquiere el derecho a ser nombrado personal estatutario en el recurso directo fuera la superación de la nota de 35,87 puntos, y en el presente, por tratarse de un recurso de revisión, haya de ser 40,17 puntos.

Rechazo que exista esa diferencia, y las consecuencias que la sentencia mayoritaria depara de ella.

Por el contrario, afirmo que resulta indiferente que a un determinado pronunciamiento de nulidad se llegue por vía de un recurso directo, o por la vía de la revisión de oficio de acto firme, y, en consecuencia, el contenido del derecho reconocido a los recurrentes, por una u otra vía, ha de ser el mismo.

Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de julio de 2.019 , 22 de mayo de 2.019 , 3 de julio de 2.019 o 4 de mayo de 2.017 que, a su vez remite a otras anteriores. Dice esta última Sentencia:

'OCTAVO.- Entrando ya al fondo del recurso de casación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, consta de un único motivo, al amparo del art. 88.a.c) de la LJCA , y aduce que la sentencia de instancia vulnera 'los artículos 102 y 106 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 36.4 y 39 de la Ley General de Subvenciones ; así como el artículo 15.1 y de los apartados 3 y 4 del artículo 77 de la Ley 47/2002, de 26 de noviembre, General Presupuestaria ', e infringe 'la doctrina que acerca de la aplicación de los artículos 102 y 106 de la Ley 30/1992 se contempla en las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero y 27 de marzo de 2012 y 17 de enero de 2006 ' (pág. 4 del escrito de interposición).

El motivo ha de ser estimado. No es posible compartir las razones por las que la Sala de instancia elimina priva de efecto real a la declaración de revisión de oficio, al aplicar como límite de sus efectos lo previsto en el art. 106 de la LPAC y anular la obligación de devolución de la suma recibida como subvención. En primer lugar, el art. 106 no habilita para moderar los efectos de la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, sino que establece un límite al propio ejercicio de las facultades de revisión de oficio, basado en determinados presupuestos. Ello es así por la propia interpretación lógica y sistemática del precepto, en relación con el art. 102 de la LPAC . El art. 192 establece los presupuestos y efectos de la revisión, y el art. 106 establece límites a su ejercicio, pero no a sus efectos. Así lo confirme el art. 102.4 que, precisamente porque los efectos derivados de la nulidad apreciado en la revisión de oficio han de producirse en toda su extensión, dispone que los interesados podrán ser indemnizados en la misma resolución de revisión de oficio. Si se da las circunstancias que prevé el art. 139.2 y 141.1 de la LPAC .

Esta cuestión ha sido resuelta, en este mismo sentido, en nuestras recientes sentencias de 21 de diciembre de 2016 (rec. cas. Núm. 312/2015) y de 11 de enero de 2017 (rec. cas. Núm. 1934/2014), a las que procede remitirnos en aplicación del principio de seguridad jurídica, igualdad y unidad de doctrina, por resolver situaciones completamente análogas a la de autos ...'.

'... Por tanto, la revisión de oficio de un acto administrativo, acordada por órgano competente y confirmada por un tribunal, que lo declara nulo de pleno derecho, trae como consecuencia que dicho acto no produjo, o no debió hacerlo, ningún efecto jurídico ...'.

En definitiva, sostengo que resulta completamente indiferente que la sentencia ejecutada por el SESCAM en autos 280/2011 remitiéndose a la nota del último aprobado en el proceso selectivo (35,87 puntos), hubiera sido dictada en un recurso directo, o en un proceso de revisión de oficio al que se llega con idéntico resultado, como el presente.

Por una u otra vía, salvados los requisitos y presupuestos propios de cada una de ellas, si se llega a la declaración de nulidad de una base, y al reconocimiento de un idéntico derecho a los recurrentes, este ha de materializarse de igual modo.

Y aquí vuelvo a traer a colación ese precedente inexplicablemente olvidado y eludido por la sentencia mayoritaria, como pongo de manifiesto en el fundamento de derecho segundo pues esta Sala ya se pronunció expresamente en autos de DF 543/2016 , ya en un proceso de revisión de oficio, en el sentido de que se ejecutara el mismo de igual modo a como se había ejecutado en el 280/2011, es decir, por referencia a 35,85 puntos.

Pretender lo contario, pretender actuar de forma diametralmente opuesta en perjuicio de la recurrente (remitirla a una novedosa nota recalculada de 40,17 puntos), supone, a mi juicio, una flagrante vulneración del art. 23.3 de la Constitución .

2) Sobre la pretendida diferencia en función del tiempo transcurrido.

Con el mayor respeto a la decisión de la mayoría, rechazo que pueda admitirse que un recurrente actual haya de soportar una respuesta diferente y radicalmente opuesta a la deparada por la Administración a otro recurrente en fecha anterior, exclusivamente por una diferencia temporal en la interposición de sus recursos contencioso-administrativos, cuando las situaciones de ambos recurrentes eran idénticas, se ventilaba idéntico derecho, y se obtiene por el Tribunal el mismo reconocimiento mediante fallos literalmente iguales.

Ofrecer esa justificación del trato desigual me parece inaceptable.

Además, con esa perspectiva se pierde de vista, seguramente porque la sentencia mayoritaria no hace un análisis del caso concreto que examinamos y se desentiende de sus particularidades, que hasta que el TS dicta sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 2.015 en autos 280/2011 , no se podía pedir la revisión de oficio porque no había sentencia firme declarando la discriminación del turno de la mañana.

Pues bien, como hemos visto, la ejecución de esa sentencia por el SESCAM remitiendo el derecho de la recurrente a la nota del último aprobado del proceso inicial, (35,87 puntos), tuvo lugar por resolución de 5 de octubre de 2.017, publicándose en el diario oficial el 20 de dicho mes, y la petición de revisión en vía administrativa que ahora se ventila en los presentes autos, la presentó la hoy recurrente el 7 de marzo de 2.018.

No existe esa lejanía en el tiempo a la que se alude genéricamente en la sentencia mayoritaria sin justificación alguna.

La Administración pretende ya, y la Sala de Discordia así lo avala, ejecutar el presente recurso tomando como parámetro la nota obtenida en el expediente de revisión de oficio llevado a cabo, considerablemente más alta que la inicial (40,17 puntos).

No comparto que un lapso temporal de escasos cinco meses entre recursos absolutamente iguales sea circunstancia que pueda justificar un trato desigual en cuanto a la ejecución de idénticos derechos reconocidos en sentencias, y que pueda conducir a distintos recurrentes que participaron en el mismo proceso selectivo y a los que se les reconoce el mismo derecho, a una ejecución diametralmente opuesta del mismo.

3.- Sobre la pretendida diferencia según la causa de nulidad invocada.

Este es un extremo donde se manifiesta más abruptamente la falta de respuesta específica en la sentencia mayoritaria a la particularidad del asunto que se ventila en los presentes autos.

Con la remisión hecha en bloque a lo resuelto en autos 445/18 se pierde de vista que en aquellos, precisamente para defender el diferente rasero a la hora de ejecutar los derechos de la recurrente en los mismos, se dijo que, entre otras, era circunstancia que justificaba la desigualdad que el asunto con el que pretendía compararse fuera aquél en el que se discutía otra causa de nulidad, concretamente la discriminación en el turno de mañana y tarde, como expresamente se decía en la sentencia mayoritaria.

Pues bien, en ese motivo estamos ahora, ese es el que se ventila en los presentes autos, y paradójicamente la sentencia mayoritaria lo pasa por alto, ni lo aborda.

Siguiendo el razonamiento de la sentencia a la que se remite en cursiva la actual, y que he transcrito al comienzo del presente Fundamento Jurídicio, ... 'Si tomáramos como parámetro de igualdad lo ejecutado en los citados recursos, no sería ilógico, sino al contrario, seguir el criterio de los votos particulares.'.

En consecuencia, ese razonamiento entiendo que hubiera debido abocar a la Sala de Discordia, coherentemente con lo que la misma recoge en la sentencia, a concluir que, puesto que el presente recurso sí es idéntico al seguido en autos 280/2011 , ( '...la desigualdad entre el turno de mañana y el de tarde. ...'), las situaciones de los recurrentes son las mismas, y si en aquel el SESCAM ejecutó tomando como referente la nota de 35,87 puntos, el principio de igualdad exige reconocer el mismo parámetro, y así rechazar que ahora se pretende exigir 40,17 puntos como mínimo.

Eso es lo que entiendo que a todas luces se deduce del fundamento de la sentencia dictada, y ahí radica su incoherencia, pues se resuelve todo lo contrario.

QUINTO.- Vulneración del art. 23.2 en relación con el art. 103 de la Constitución .

Cierto que los citados preceptos determinan el mérito y la capacidad como criterios rectores para el acceso a la función pública, y así ha de ser perseguido por las Administraciones y protegido por los tribunales.

Pero difiero radicalmente de la sentencia mayoritaria en el rango de comparación que ha de hacerse del mérito y capacidad en el caso que nos ocupa, que sostengo que ha de ser el traducido en la nota del último de los aspirantes seleccionado en el proceso selectivo inicial, como ya se hizo por el SESCAM en la ejecución de los autos 280/2011, y así también resolvió esta Sala en autos 543/2016.

No tenemos que perder de vista que la cuestión se plantea única y exclusivamente porque la Administración desarrolló el ejercicio de la oposición de manera discriminatoria para los participantes del turno del mañana, lo que se declaró por esta Sala y por el Tribunal Supremo, contrario a la Constitución.

En definitiva, una Administración, no lo olvidemos, autora del acto nulo de pleno derecho por vulnerar, así mismo, derechos susceptibles de amparo constitucional.

Tanto la sentencia del TS de 31 de marzo de 2.016, rec. nº 1740/2015 , desestimando la casación interpuesta contra la de esta Sala de 3 de marzo de 2.015, como la citada recaída en autos 543/2016, dejaron intangibles a los aspirantes que habían sido aprobados, aun teniendo nota inferior que los recurrentes.

Esos aprobados iniciales pueden entrar en la categoría acuñada como 'terceros de buena fe', pero en ella también se encuadran necesariamente los recurrentes que, en ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva que respalda el art. 24 de la Constitución , esgrimen frente a la Administración su derecho legítimo a ser tratados sin vulneración del principio constitucional de igualdad recogido en el art. 23.2.

Pues bien, precisamente, la única premisa que fundamenta las decisiones de los Tribunales de salvaguardar los derechos de los que fueron aprobados inicialmente, sin ser desplazados, es que los recurrentes que tengan mejor puntuación que ellos, es decir, que demuestren mayor mérito y capacidad que ellos, accedan a la función pública.

Desde el momento en que, por razones legítimas de seguridad jurídica, buena fe y equidad se salvaguardan los derechos de los aprobados iniciales (con una nota de 35,87 puntos en este caso), no cabe más que concluir que la nota de la que ellos partían, ha de ser la que es tome como referencia para calibrar el mérito y capacidad que ha de alcanzar un recurrente participante en el mismo proceso selectivo, y que determina su derecho a ser nombrado personal estatutario de carrera.

Como he explicado en los anteriores fundamentos de derecho, ese ese el rasero que el SESCAM aplicó a la recurrente en autos 280/2011 que obtuvo sentencia con anterioridad al giro que ha supuesto la decisión de revisión de oficio general, que ha dado como resultado de una nota recalculada (40,17 puntos), y, como es obvio, notablemente más elevado que la inicial a la que se pretende reconducir el derecho de la recurrente en los presentes autos.

Es muy clara al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2.018 (recurso de casación 1740/2015 ) que confirmaba la de esta Sala de 3 de marzo de 2.015 (autos 280/2011) en la que declaramos la nulidad de la convocatoria de Grupo de Auxilio de la Función Pública por discriminación del turno de mañana y tarde:

'SÉPTIMO.- Para examinar el último motivo resulta conveniente reproducir el penúltimo fundamento de la Sentencia de 16 de noviembre de 2014, casación 349/2014 sobre 'cuanto hemos dicho respecto de quienes, años después de concluir el correspondiente proceso selectivo y haber sido nombrados funcionarios de carrera o personal estatutario fijo, ven sus nombramientos anulados como consecuencia de recursos interpuestos por otros aspirantes y sin que quepa reprocharles la causa de la anulación de la actuación administrativa. En este sentido, en la sentencia de 18 de enero de 2012 (casación 1072/2009) hemos dicho que en lo posible debe respetarse el derecho de esos aspirantes; en las de 17 de junio de 2014 (casación 1150/2013), 24 y 29 de septiembre de 2014 (casación 2467 y 2468/2013), las dos de 8 de octubre de 2014 (casación 2457 y 2458/2013), de 15 de diciembre de 2014 (casación 2459/2013) y de 22 de abril de 2015 (casación 2460/2013) hemos confirmado la decisión de la Sala de instancia de mantener como funcionarios a quienes se hallaban en tal situación; y hemos seguido directamente ese criterio en la sentencia de 29 de junio de 2015 (casación 4438/2014), por entender que así lo exigen consideraciones de seguridad jurídica, buen fe y de equidad de obligada observancia por el valor que los artículos 9.3 de la Constitución y 3.2 y 7.1 del Código Civil les atribuyen de principios jurídicos o de elementos de necesaria ponderación en toda labor de interpretación y aplicación normativa'.

Significa, pues, que si el resultado final es que resultan aprobados mayor número de concurrentes que las plazas convocadas tal situación ha sido ajena a la conducta de los participantes y sí provocada por la administración por lo que aquellos no pueden resultar perjudicados·'(El subrayado es mío).

La auténtica lectura de la tesis del Tribunal Supremo, a mi juicio, contenida en la sentencia citada, y fundamentalmente en su último párrafo, es que, la referencia para determinar el nombramiento de personal estatutario de carrera de los recurrentes que participaron en el proceso selectivo ha de ser la nota que marcó el límite de aprobados en su día, porque estos recurrentes también son aspirantes de buena fe absolutamente ajenos a la situación provocada por el actuar contrario a Derecho de la Administración.

Y eso ha de ser así porque no podría rechazarse el nombramiento de un recurrente que acreditara mayor mérito y capacidad que los que fueron nombrados inicialmente y resultan mantenidos, o los que también con arreglo a ese rango inicial fueron nombrados en ejecución de sentencias, (todos con una nota de 35,87 puntos).

Declarar que para la recurrente en los presentes autos el referente para su posible superación del mismo proceso selectivo haya de ser una nota superior (40,17 puntos), vulnera a mi juicio a mi flagrantemente los principios constitucionales de igualdad y de mérito y capacidad, y la reiterada jurisprudencia el TS que analiza dichos principios.

SEXTO.- Incidencia de las limitaciones presupuestarias como posible impedimento a la estimación del recurso.

Discrepo de toda la construcción hecha en la sentencia a la que se remite en bloque la que aquí se dicta, sobre las limitaciones presupuestarias como justificación de los procedimientos de revisión de oficio.

En el voto particular que formulé en ella ya manifesté mis argumentos.

Con carácter general, rechazo que las consideraciones de índole presupuestaria puedan justificar una conducta que conduzca a una diferencia de trato lesionando los derechos de igualdad y de mérito y capacidad susceptibles de amparo constitucional, que es lo que, a mi juicio y con el máximo respeto a la decisión de la Sala, se refrenda en la sentencia mayoritaria.

En este extremo, una vez más se vuelve a echar en falta que la Sala hubiera examinado las particularidades del presente asunto en lugar de remitirse en bloque a la sentencia dictada en otro diferente.

Entre esas singularidades, además de que por la discriminación del turno de mañana tarde el SESCAN no ha llevado a efecto ningún procedimiento de revisión de oficio, como ya dije, está, que por esta causa de nulidad son escasos los recursos interpuestos en la Sala. (A diferencia de por la nulidad de la base 6.2.1).

En definitiva, que serían muy pocos los recurrentes que, con obtención de una sentencia favorable, fueran a ser nombrados personal estatutario con arreglo a la nota que sirvió para adquirir tal condición a los inicialmente aprobados y mantenidos.

Si la Sala mayoritaria concibe que las limitaciones presupuestarias justifiquen un trato desigual, la sentencia dictada pasa por alto que, en el supuesto que nos ocupa, la incidencia presupuestaria sería mínima.

Al margen de ello, y para salir al paso de su argumentación, entiendo que bastaría recordar que cualquier limitación presupuestaria ligada al número de plazas convocadas ya se dinamitó desde el momento en que la Administración, como hemos visto hasta ahora, ejecutó la sentencia nombrando personal estatutario fijo a la recurrente que había obtenido el reconocimiento de sus derechos por superar la nota del último de los seleccionados en autos 280/2011 , sin haber desplazado a este.

Igualmente respecto del recurrente en autos 543/2016.

Hay numerosos actos propios de la Administración pasando por alto la limitación del número de plazas convocadas, quebrando de ese modo el argumento de la sentencia.

Ese es el punto neurálgico del presente recurso.

La desigualdad de trato ante situaciones esencialmente iguales.

La vulneración de los derechos fundamentales del art. 23.2 y 103 de la Constitución .

Por otra parte, la llamativa mención hecha en la sentencia mayoritaria al gran número de personas que habrían de ser nombradas de no aceptarse su tesis, además de ser una cifra no probada, parte de una premisa errónea y desenfoca la cuestión, porque no atiende a que eso sólo sería debido a que el SESCAM, libre y voluntariamente, decidió hacer en 2.018 un procedimiento de revisión de oficio de la convocatoria de Auxiliar de la Función Administrativa, llamando al mismo a centenares y centenares de personas que nunca habían recurrido su suspenso, ni, por vía directa ni por la vía de la revisión de oficio de actos nulos.

Gran parte de esos numerosísimos participantes en el proceso selectivo, que se aquietaron a su suspenso y que han sido llamados masivamente, son los que ahora integran la lista resultante de la revisión de oficio que se enarbola por la sentencia mayoritaria.

De esa manera, el resultado de esa libre decisión de la Administración de llamamiento masivo y universal, sólo puede ser atribuible a ella, y sus consecuencias, fundamentalmente las presupuestarias, han de quedar al margen de este proceso y de otros semejantes porque no pueden ser oponibles a quienes sí que habían ejercitado el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de la Constitución , habían acudido a los tribunales, y en ellos han obtenido el reconocimiento de sus derechos.

A estos recurrentes son a los que la Sala ha de dar plena satisfacción y protección de sus derechos, sin permitir vulneración de los derechos constitucionales de igualdad y de mérito y capacidad.

Finalmente, una reflexión sobre esta problemática.

Aunque a los Tribunales no nos corresponda dirigir y orientar la actividad de la Administración en su potestad de autoorganización, si lo que planeaba en el fondo era una posible sobredimensión de la Administración del SESCAM, derivada del ingreso como personal estatutario de un número mayor al de plazas convocadas como consecuencia de la nulidad de pleno derecho de alguna actuación de su convocatoria, habrían soluciones al alcance de la Administración muy poco traumáticas presupuestariamente hablando y que no ha seguido el SESCAM.

Tales podrían ser, por ejemplo, que el personal nombrado como consecuencia de la estimación de sus recursos cubriera las numerosas plazas vacantes que están desempeñando personal interino, o, por ejemplo, acomodar la oferta de empleo público de años sucesivos a ese probable incremento de personal, debido, no lo olvidemos, a la aprobación de unas bases por la Administración que fueron declaradas nulas por vulnerar Derechos Fundamentales de la persona.

Resulta paradójico constatar que, lejos de hacerse así, y consciente el SESCAM de los numerosos recursos judiciales interpuestos solicitándose de revisión de oficio en curso respecto de las convocatorias de 2.009, lejos de actuar diligente en previsión de la segura estimación de los mismos una vez dictadas las sentencias del Tribunal Supremo y por esta Sala anulando las bases y respaldando la vía de revisión de oficio, siguiera ofertando plazas de los grupos y categorías afectados.

Así, revisando las O.E.P. de 2.017 (DOCM 22712/2017), 2.018 (DOCM 04/10/2018) y 2.019 (DOCM 18/12/2019), y centrándonos en sus Anexos I (personal de nuevo ingreso; el anexo II se refiere a promoción interna) vemos cómo se incluyeron, en la O.E.P. 2.017, 440 plazas de Enfermero/a, 14 de Grupo de Gestión, 26 de Grupo Administrativo, 275 de Auxiliar Enfermería,111 del Grupo Auxiliar de la función administrativa, (al grupo que se refiere el presente asunto) y 156 de Celador; en la O.E.P. de 2.018, 310 de Enfermero/a y 247 de Auxiliar de Enfermería; y en la O.E.P. 2.019 , 115 de Enfermero/a.

SÉPTIMO.- Vulneración del art. 9.3 de la Constitución : Existencia de arbitrariedad en la actuación de la Administración.

Recuerda el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 24 de septiembre 2.019 IRec. 2236/16 ) que '... en la doctrina constitucional, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que consagra el artículo 9.3 CE , se vincula a que la medida adoptada, en este caso administrativa, responda a un resultado legítimo y razonable; un resultado que renga una explicación racional, porque lo que carece de ella es siempre arbitrario (así, por todas, SSTC 49/2018, de 10 de mayo FJ 7 y 60/2010, de 7 de octubre , FJ 13) ...'.

El último significado de la prohibición de la arbitrariedad que declara el art. 9.3 in fine de la Constitución , no es otro que de rechazar cualquier expresión de poder público que no se asiente en el fundamento de la razón, y que su poyo sea la mera voluntad y la autoridad formal de quien lo ejerza, sin que, con arreglo a ello, puedan ser admisibles planteamientos de pura oportunidad.

Esos planteamientos conducen a tachar de arbitraria la actuación del SESCAM procediendo a revisión de oficio de la convocatoria de Auxiliar de la Función Pública del año 2.009, y recalculando al alza la nota que habría de servir de parámetro para la concreción del derecho de la actora a superar el proceso selectivo.

Esto es así porque es un hecho probado que la Administración demandada realizó convocatorias de procesos selectivos para los distintos cuerpos y categorías que la integran en 2.007, 2.008 y 2.009, en las que, en todas ellas, se contenía la misma base 6.2.1 con idéntico tenor literal, cuya nulidad es la razón por la que el SESCAM justifica los procedimientos de revisión.

La Sala tiene conocimiento propio de ello, porque en la misma se han ventilado recursos relativos a dichas convocatorias (a título de ejemplo D.F. 680/2018, relativo a enfermería 2.007; D.F. 292/2018, relativo a auxiliares administrativos 2.008; D.F. 446/2018, relativo a auxiliar de enfermería 2.007; D.F. 441/2018, relativo a celadores 2.007).

Además, las convocatorias son públicas y sólo basta acudir a los Diarios Oficiales de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha (Ejemplo DOCM. 260-2007 de 13-12 donde se recogen las diferentes convocatorias del año 2.007).

Pues bien, es un hecho acreditado por el informe evacuado por la Directora Gerente del SESCAM de fecha 14 de enero de 2.020 emitido a instancia de la Sala como diligencia final en autos 446/2018, que el SESCAM sólo ha realizado procedimientos de revisión de oficio respecto de algunas de las convocatorias realizadas, y no respecto de otras.

Resulta significativo advertir que sí han sido revisadas en bloque las convocatorias de procesos selectivos relativas a 2.009 que son las que habían generado la práctica totalidad de recursos en esta Sala, numerosos, terminados por sentencias estimatorias que abrían posibilidad a los actores de superar los correspondientes procesos selectivos.

Eso significa que la Administración ha sido selectiva, ha dejado convocatorias sin revisar, y en cambio sí ha revisado otras, a pesar de que todas concurría la misma causa de nulidad, sin que pueda atisbarse razón o justificación alguna admisible en Derecho para ello, lo que coloca la actuación de la Administración en la arbitrariedad.

Las consecuencias prácticas, reales, de esa arbitrariedad, son transcendentes, y con lo resuelto finalmente por la sentencia mayoritaria, se traducen en que, si bien a los recurrentes de las convocatorias no revisadas se les aplicará la nota del último de los aprobados en aquellos procesos selectivos para determinar su derecho a ser nombrados personal estatutario, por el contrario, en aquellas convocatorias revisadas como sucede en el presente caso, se les habría de aplicar, y la sentencia mayoritaria así lo avala, la nueva nota recalculada diez años más tarde, considerablemente superior a la que resultó inicialmente, lo que supone una flagrante vulneración del principio de igualdad.

En definitiva, sería solo la simple voluntad de la Administración la que depararía un trato desigual a situaciones esencialmente iguales, con el resultado de impedir o dificultar en extremo la consolidación del derecho de los recurrentes en convocatorias revisadas.

La Constitución recoge el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos como un mecanismo más al servicio del control de la actuación de los mismos, singularmente de la Administración Pública, poder que por imperativo constitucional debe actuar siempre sometido plenamente a la Ley y al Derecho.

El supuesto aquí enjuiciado, está huérfano de cualquier justificación razonable sobre por qué se ha procedido a la revisión de la totalidad de las convocatorias del año 2.009, entre las que se encuentra la que participó la actora, dejando incólumes otras, numerosas, de 2.008 y 2.007 en las que concurría el mismo vicio de nulidad.

Entiendo que el examen de la cuestión debería haberse hecho también inexcusablemente desde esa perspectiva, a mi juicio determinante, que habría de conducir a desterrar un acto viciado, caprichoso, de la Administración, que se aparta del ordenamiento jurídico.

OCTAVO.- La presente sentencia incorpora un fundamento añadido a la anteriormente dictada por la Sala de Discordia en autos D.F. 489/18 resolviendo idéntica cuestión.

Se recogen resoluciones del Tribunal Supremo que se entiende abonan la conclusión a la que se llega mayoritariamente por la Sala de Discordia.

Sin embargo, considero que el supuesto que examinamos plantea una sustantividad propia que determina que no sean extrapolables, sin más, las conclusiones a las que el Tribunal Supremo llega en las citadas sentencias.

Al contenido del presente voto me remito, muy particularmente a la arbitrariedad denunciada en mi Fundamento de Derecho Sexto, y a la circunstancia de que la propia Administración, coetáneamente, mantuviera criterios antagónicos sobre la cuestión, ejecutando derechos de recurrentes en idéntica situación de forma diametralmente opuesta. Así lo pongo de manifiesto en el Fundamento de Derecho Tercero del presente voto particular.

NOVENO.- Mi conclusión final a todo lo expuesto, es que un Estado de Derecho no puede soportar que la Administración arbitre, para paliar los efectos de sus actos nulos, un mecanismo que, pasados diez años de producida la lesión constitucional, dé como resultado elevar la nota que ha de servir de referente para la adquisición de la condición de personal estatutario de aquellos que han superado el proceso selectivo, si con ello se vulneran los arts. 9.3 , 14 , 23.2 y 103 de la Constitución .

Por lo expuesto, sin que fuera procedente la imposición de costas por ser este el más claro ejemplo de discrepancia entre los miembros del Tribunal, la consecuencia de lo recogido hasta ahora supondría la estimación parcial del recurso de la actora, reconociendo:

1) La anulación de la resolución presunto desestimatoria por silencio administrativo que desestima la solicitud de revisión de oficio presentada el 20 de septiembre de 2.018, de la resolución administrativa del Tribunal Calificador recaída en el único ejercicio de la fase oposición y la resolución administrativa de la Dirección General de Recursos Humanos de 13 de diciembre de 2.010 que puso fin al proceso selectivo para la provisión de plazas de Auxiliares de la Función Administrativa convocado por Resolución de 5 de octubre de 2.009.

2) El derecho de la recurrente a pasar a la fase de concurso del proceso selectivo litigioso, con una puntuación de 27,65 puntos en el ejercicio de la oposición, y que se valore en ella los méritos que aportó y justificó de acuerdo con lo establecido en la convocatoria, y una vez efectuada esa valoración, la recurrente superará el proceso selectivo en el caso de que obtenga una puntuación final total igual o superior a 35,87 puntos.

3) En tal caso, con los efectos económicos y administrativos correspondientes, determinados y limitados en los términos establecidos en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia número 25/2018, de la Sala, dictada en el recurso 118/2016.

En Albacete, a ocho de julio de dos mil veinte.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL ILMO. SR. MAGISTRADO D. JAIME LOZANO IBÁÑEZ RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EN EL R.C.A. 810/2019

Con el debido respeto, debo discrepar de la sentencia dictada, en cuanto a lo razonado y decidido en su Fundamento de Derecho cuarto.

Esta Sala y el Tribunal Supremo han dictado sentencias, en relación a los procedimientos selectivos convocados por el SESCAM en 2009, en dos sentidos diferentes, por lo que ahora interesa:

a) Unas sentencias declararon una causa de nulidad de pleno derecho que afecta a la base 6.2. La aplicación de esta causa de nulidad produjo el efecto de permitir pasar a la fase de concurso a los opositores que hubieran obtenido más de 25 puntos en la fase de oposición, y que antes habían sido excluidos. Por ejemplo, recurso 445/18, entre otros muchos.

b) Otras sentencias, como la de autos, declararon una causa de nulidad de pleno derecho derivada del distinto trato recibido por los opositores en los turnos de mañana y de tarde. Lo cual también puede provocar que un opositor que fue excluido acceda a la fase de concurso, por superar ahora los 25 puntos.

Pues bien, en relación con el caso 'a', la Sala ha determinado, en sentencias como la que se ha mencionado, que la Administración ha actuado correctamente al efectuar una revisión de oficio que implica, en suma, establecer una nueva nota para obtener plaza, nota sensiblemente más alta que la nota original del último que aprobó en su día, todo ello a la vista de los nuevos admitidos a la fase de concurso. Es decir: se mantiene a los que en su día aprobaron, pero se vuelve a establecer un cupo máximo de plazas que se aplica a los nuevos aspirantes. Con ello se produce la sensible elevación de la nota exigida para obtener plaza.

He efectuado voto particular respecto de dicha decisión por las razones que, debidamente desarrolladas, pueden consultarse en la referida sentencia y otras similares. En resumen, el motivo esencial de mi discrepancia era que la Administración no ha realizado una revisión universal, sino puramente parcial, pues en un primer momento empezó asignando plaza, a aspirantes que habían obtenido sentencias de revisión, atendiendo a la nota original; pero a partir de un determinado momento, para el resto de aspirantes, efectuó la revisión y empezó a exigir una nota superior; con grave quebranto por tanto del principio de igualdad. Además, por si esto fuera poco, ha efectuado revisión de los procesos selectivos convocados en 2009 pero no de los convocados en 2007, que también tienen sentencias en idéntico sentido. Incluso dentro de 2007 sí ha revisado el cuerpo de Fisioterapeutas y no los demás cuerpos. Además, todos quienes aprobaron en su día, más muchas otras personas que también en su día fueron obteniendo sentencias singulares elevando la valoración de sus méritos, entraron en su momento por referencia a la nota original, lo cual se niega ahora al resto de aspirantes que han obtenido la revisión. Mi voto se quejaba de que la sentencia tolerase un actuar tan errático como el que acaba de describirse, y que confirmase la actuación administrativa tanto cuando otorga plaza conforme a la nota original, como cuando la otorga sobre la base de una nota superior. Ponía de manifiesto el gravísimo quebranto al principio de igualdad, la abdicación de la Sala respecto de su función de ejecutar las sentencias ( art. 103 L.J.C.A .) y lo inaceptable de tolerar que finalmente no obtengan plaza opositores con nota sensiblemente superior a la de otros que sí la han obtenido.

El supuesto de autos se refiere sin embargo al caso 'b'. Pues bien, a mi juicio, la decisión tomada por la Sala en el FJ cuarto supone un agravamiento, si cabe, de la incoherencia y de la lesión del principio de igualdad que, dicho sea con el debido respeto, la Sala está tolerando.

La Sala dice que la recurrente, afectada por la causa de nulidad 'b' de las expuestas al inicio de este voto, deberá obtener plaza por referencia a la nota resultante de la revisión de oficio llevada a cabo por razón de la causa de nulidad 'a'. A mi juicio semejante decisión es incoherente por los siguientes motivos:

1.- Si la Administración ejecutó la causa de nulidad 'a' a base de realizar una revisión de oficio (supuestamente) general, que determinó una nota superior para obtener plaza, no entiendo por qué ahora esa no es la forma correcta para ejecutar la causa de nulidad 'b' (que daría lugar a nuevas personas que superasen la fase de oposición, no necesariamente coincidentes con las de la causa de nulidad 'a').

No se sabe por qué motivo para la Sala, en unos casos, es correcto ejecutar la sentencia de una manera (con revisión -supuestamente- general y establecimiento de nueva nota) y en otros, estructuralmente idénticos, es también correcto ejecutarla de otra forma diferente (pues no existe revisión 'general' respecto de la causa de nulidad 'b').

Si la Sala fuese coherente con lo dicho para la causa de revisión 'a', debería obligar a la Administración a realizar ahora otra revisión por la causa 'b' (o más bien por las dos causas conjuntamente), que determinaría una nueva nota que sería la referencia para el aprobado.

2.- En cualquier caso, carece de sentido remitir a los afectados por la causa de nulidad 'b' a la nueva nota establecida a raíz de la causa de nulidad 'a', pues ambas son causas de nulidad diferentes que nada tienen que ver. O se remite a la parte a la 'nota original', o se la remite a una 'tercera nota'; pero carece de sentido, incluso dentro del esquema de razonamiento de la decisión mayoritaria, remitirlos a la nota fijada para la causa de nulidad 'a' (que sería la 'segunda nota').

La forma coherente de ejecutar sería, como digo, efectuar una revisión realmente universal tanto en cuanto a las causas de nulidad ('a', 'b' y otras que puedan concurrir en su caso) como en cuanto a los participantes. Pero ya he explicado en el voto al recurso contencioso-administrativo 445/18 que tal forma de ejecución ha devenido imposible, entre otras cosas porque la Administración se ha dedicado por su cuenta, antes de decidir que quería realizar una revisión general, a otorgar plaza a aspirantes por referencia a la nota original del último aprobado en su día, cosa que ahora niega al resto.

Por eso dije, en el mencionado voto, que lo único que podía hacerse ya, para evitar el grave quebranto del principio de igualdad, era asignar plaza por referencia a la nota original obtenida en su día por el último aprobado (primera nota).

Es esa misma opinión la que defiendo ahora en este voto, por las mismas razones, y una más: que ya lo hicimos así en la sentencia nº 194, de 13 de abril de 2018 (rec. 543/16 ), para un caso idéntico al de autos, sin protesta de la mayoría que ahora ha cambiado su opinión sobre la forma de ejecutar.

Así pues, para la Sala, unas causas de revisión (como la relativa a la base 6.2) dan lugar al recálculo (para algunos) de una nota superior, mientras que otras causas de revisión (discriminación entre turnos de mañana y tarde) no dan lugar a dicho recálculo. No se conoce la razón de esta distinción de trato. Y para mayor extrañeza, se remite a los segundos no a la nota original, sino a la establecida para los primeros.

En definitiva, entiendo que la parte recurrente en la presente causa debe obtener plaza en caso de que, una vez que se calculen los méritos en la fase de concurso, obtenga nota superior a la del último aspirante que aprobó en las pruebas originales.

Dicho de otro modo, no debe exigirse a la parte actora, que participó en el proceso selectivo para el cuerpo de Auxiliar de la Función Administrativa, superar la nota de 40,17, como hace la sentencia de la mayoría, sino la de 35,87.

Por consiguiente, considero que debería haberse estimado este pedimento de la parte.

En la presente sentencia, a diferencia de otras anteriores, la sentencia mayoritaria hace cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2012 y 19 de febrero de 2014 . Sin embargo, considero que el supuesto que examinamos plantea una sustantividad propia que determina que no sean extrapolables, sin más, las conclusiones a las que el Tribunal Supremo llega en las citadas sentencias. Al contenido del presente voto me remito, muy particularmente a la arbitrariedad que supone que la propia Administración, coetáneamente, mantuviera criterios contrarios sobre la cuestión, ejecutando derechos de recurrentes en idéntica situación de manera diametralmente opuesta.

En Albacete, a ocho de julio de dos mil veinte.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a ocho de julio de dos mil veinte.