Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 254/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 383/2018 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

APELACIÓN 383/2018
SENTENCIA Nº 254
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Carlos Altarriba Cano
D. Rafael Pérez Nieto
Dª Desamparados Iruela Jiménez
D. Antonio López Tomás
En Valencia, a 5 de junio del año 2020.
Visto el recurso de apelación nº 383/18 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Alberto Maella
catalán, en nombre y representación de los propietarios integrados en la comunidad de propietarios del '
EDIFICIO000 ', asistido por el letrado D. José Luis Sánchez cuesta contra la Sentencia nº 400/2017, de 30
de julio de 2017, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 366/2011, tramitado por el juzgado
de lo Contencioso-administrativo nº uno de Elche, sobre restauración de la legalidad. Ha comparecido como
apelado el Excmo. Ayuntamiento de Guardamar del segura, representado por el procurador D. María José
Bosque Pedros y defendido por el letrado D. Federico Salvador Ros Cámara Ha comparecido como apelado
el procurador de los tribunales Dº José Joaquín pastor abad, en nombre y representación de la entidad
'promociones alta mar 2000 sociedad limitada', asistido por el letrado D Francisco Javier Senent Blanco
Cámara.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 3, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra una sentencia que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por inactividad del ayuntamiento de Guardamar, al no iniciar el correspondiente expediente de protección de la legalidad en relación con la construcción de 14 viviendas adosadas con piscina según expediente edificación NUM000 .

Esta misma pretensión de inactividad se materializa después en la propia demanda, pues especialmente se pide que, la administración proceda a restaurar la legalidad urbanística infringida.

Lo primero que procede es una observación relativa a la impugnación del actor, pues si nos encontramos con una obra legitimada en función de una licencia, no sólo de obra, sino también de primera ocupación, resulta evidente que, la única restauración de la legalidad procedente es la falta de ajuste entre la obra y el proyecto presentado, en la justa inteligencia de que el proyecto presentado y la licencia inicialmente concedida son legítimas, porque de lo contrario subieran recurrido y lo que la actora está pidiendo a la administración es que, se ajuste la obra realizada al proyecto de ejecución que ampara a la licencia concedida.

Contra la licencia de obra no se ha formalizado recurso. La actora en la demanda no solicita explícitamente la nulidad de la licencia concedida, sólo cuestiona la inactividad de la administración. Consiguientemente, la única materia que puede ser objeto del examen en esta apelación es, precisamente, esa hipotética inactividad y más en concreto si, la obra realizada se ajusta o no a la licencia inicialmente concedida. Esto nos lleva ya a una primera conclusión evidente, que consiste en que en todos aquellos casos en los que en la demanda o en el recurso de apelación se afirme que el proyecto arquitectónico presentado para la obtención de la licencia municipal no cumple con la normativa urbanística vigente, se produce una manifiesta desviación procesal, pues está pidiendo la nulidad de la licencia que aquí, no ha sido impugnada.

Por otra parte, resulta un absurdo manifestar que existe inactividad de la administración porque el ayuntamiento no declarada lesividad la licencia concedida. Las cosas son precisamente al revés, si la parte entiende que la licencia es ilegal lo que tiene que hacer es impugnarla de manera expresa y terminante, cosa que en este procedimiento no ha hecho. Y en fin, la lesividad, que reclama el actor, no es una consecuencia del perjuicio que pueda sufrir cualquier ciudadano, sino una consecuencia del perjuicio que sufre el interés público como consecuencia de la licencia otorgada. En este campo la confusión de intereses es notable.



SEGUNDO.- Acometiendo ya la cuestión de fondo objeto de este procedimiento, debemos poner de manifiesto la existencia de una discrepancia notable en la medida en que las diversas cuestiones que se plantean han obtenido en los autos un doble apoyo probatorio, por una parte, la actora aporta ?un Informe pericial sobre la legalidad de lo construido, contestado por los informes de la administración. En principio, como tantas veces hemos puesto de manifiesto, ratificaremos las decisiones de las conclusiones que se derivan del análisis de la prueba realizada de instancia, salvo que desde luego estas fueran de carácter e ilógico, no razonable, absurdo o estuvieran fundadas en presunciones incorrectamente asentadas.

Examinaremos, seguidamente, cada uno de los temas, con la limitación apuntada de que, única y exclusivamente, veremos la inactividad de la administración en relación con la apertura de un procedimiento de restauración en lo que se refiera a las discrepancias que existen entre proyecto licenciado y la obra materialmente ejecutada, salvo que en algún supuesto encontremos que preciosamente, no se había pedido licencia. A ello debemos añadir las notables carencias gráficas de la prueba pericial de la actora, pues no se aportan planos de planta, o planos de sección a escala ; no se hace una topografía adecuada de la parcela pese a que existe una línea de máxima pendiente; no se explícita de forma adecuada el plano inclinado que la conforma. En consecuencia, por sus carencias geométricas, lo calificamos de manifiestamente insuficiente, lo que nos autorizaría ya desestimar la apelación formulada.

Ello no obstante, podemos hacer las siguientes precisiones: 1º.- La playa de la piscina no afecta la norma de retranqueo pues ésta debe completarse con aquellas otras que determinan los conceptos en superficie ocupada y superficie libre.

2º.- El concepto de semisótano debe ser completado con el concepto de planta de edificación y en concreto su altura, a estos efectos, debe ser medida desde la rasante del intradós del forjado de planta baja, medida en el punto medio de cada fachada, lo que no estimamos se considere en el informe de la actora.

3º.- En cuanto a la altura de la cornisa, en el informe que acompaña la demanda se dice que el proyecto presentado incumple la altura máxima de cornisa. En este aspecto debemos recordar una vez más, el sentido de esta apelación y consiguientemente, la imposibilidad que tiene la sala de entrar a juzgar la legalidad de la licencia, que formalmente no ha sido cuestionada.

Ello no obstante podemos directamente observar que la medición que hace el perito de la actora no se acomoda a la altura reguladora establecida las ordenanzas edificación, en su capítulo quinto, cuando dice que: ' si el plan no establece otra regulación, en los supuestos en que la rasante natural del terreno no coincida con la rasante de la acera, la altura reguladora se medirá, en vertical, desde la rasante de la acera hasta una línea paralela a la rasante natural del terreno que pase por la intersección entre el plano de la fachada y la cara inferior del forjado que forma el techo de latina planta'.

4º.- En cuanto a la regulación de los vallados la ordenación que cita la actora, que establece un cuerpo opaco y otro calado al 40 por cien, hasta 2'20 de altura, se introdujo como modificación puntual número seis del plan General en octubre del 2010. Así las cosas, no resulta de aplicación al caso que estamos examinando, cuya licencia data de enero del 2007, anterior a la modificación del plan que exigía ese tipo vallado, que nos cuenta el recurrente.

5º.- En cuanto al transformador y un depósito de GLP, (Gases licuados del petróleo),en el espacio de retranqueo, habría que distinguir, cosa que no hace el perito de la actora, entre edificaciones auxiliares y elementos técnicos de las instalaciones. Sólo las edificaciones auxiliares parece que deben computar a los efectos de calcular la edificabilidad mientras que, los elementos técnicos de las instalaciones no computan a los efectos de edificabilidad y consiguientemente, tampoco a los efectos de retranqueo. En este sentido, podríamos afirmar que un transformador situado en el espacio de retranqueo no incumple la norma de retranqueo.

Aunque de todas formas, esto depende de que naturaleza, textura y amplitud tenga este elemento, lo que tampoco nos costa expresa o explícitamente en los autos.

Lo que desde luego nos consta es que, tanto este elemento como en depósito de gases licuados del petróleo, situados en la zona de retranqueo, no tienen licencia; es decir, se han configurado y construido sin que el ayuntamiento se haya manifestado sobre su legalidad.

Así las cosas, entendemos que, en este último sentido, sí procede estimar el recurso de apelación y consiguientemente, requerir al ayuntamiento, firme esta sentencia, que abra el expediente de restauración urbanística para determinar la legalidad tanto del elemento transformador, como del depósito de gases licuados, que se han instalado en la parcela y que, no le costa a Sala que, se haya concedido la oportuna licencia.



TERCERO.- Todo ello determina la parcial estimación, (dado el suplico de la demanda del actor), del recurso planteado única y exclusivamente, referida al depósito de Gases Licuados del Petróleo y al transformador, de manera que la administración, en relación con estos elementos, deberá, salvo que ya lo hubiera hecho o estuvieran integrados en el proyecto original que determino la licencia, (lo que ahora ignoramos), abrir procedimiento de restauración, requiriendo de legalización. En este sentido consideramos, efectivamente, que se ha producido una situación de inactividad administrativa. Esta circunstancia, determina que, también revoquemos la sentencia de instancia en lo que se refiera las costas allí causadas, pues en todo caso, hubiera procedido la estimación parcial del recurso.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta apelación, dada también la estimación parcial, de acuerdo con lo establecido el artículo 139 de la ley reguladora de la jurisdicción

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 383/18 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Alberto Maella catalán, en nombre y representación de los propietarios integrados en la comunidad de propietarios del ' EDIFICIO000 ', asistido por el letrado D. José Luis Sánchez cuesta contra la Sentencia nº 400/2017, de 30 de julio de 2017, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 366/2011, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº uno de Elche, sobre restauración de la legalidad, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: 1º).- Estimar en parte el recurso de Apelación formulado.

2º).- Revocar en lo necesario la sentencia dictada y expresamente en lo que se refiere a las costas causadas en la instancia.

3).- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado contra la inactividad de la administración, ordenando a que tan pronto sea firme esta sentencia la administración municipal proceda a la apertura del procedimiento de restauración de la legalidad en lo que se refiere al transformador y al Depósito de Gases Licuados del petróleo;( en los términos que se explicitan en el párrafo primero del fundamento de derecho tercero de esta sentencia); desestimando el recurso en todo lo demás.

4º).- Todo ello sin hacer pronunciamiento respecto de las costas Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.