Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2541/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 48/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2541/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 0048/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 21 de noviembre de 2018
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 0048/2018, interpuesto la Letrada Sra. Palma
Nadales, en nombre y defensa de don Pablo Jesús , contra el auto nº 352/17, de 7 de noviembre, del Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA, en la Pieza de Medidas Cautelares 166.1/2017, del
PA nº 442/2017, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA,
representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó el auto en el encabezamiento reseñada desestimando las medidas cautelares instadas por la parte ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 10/11/2017, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo resolución por la que se revoque el auto impugnado y se acuerde la suspensión pedida.



TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito del 21/12/17 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación e imposición de costas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día catorce.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA dictó el auto nº 352/17, de 7 de noviembre , en la Pieza de Medidas Cautelares 166 . 1/2017 , del PA nº 442/2017 que desestima la medida cautelar instada de suspensión de la ejecución de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 11/08/17, por la que acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado de Schenge por un periodo cinco años, y ello por infracción del art. 53.1 a) LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.



SEGUNDO .-Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis: - Entiende esta parte que el Auto recurrido es contrario a derecho, por cuanto se dan todos los requisitos necesarios para que se conceda la suspensión del acto impugnado.

El artículo 130 de la Ley 29/98 afirma que previa valoración circunstanciada de losintereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Entiende esta parte que este artículo no ha sido interpretado correctamente por el Juzgado al que me dirijo, puesto que no ha tenido en cuenta los perjuicios que se le ocasionan a mi patrocinado en el caso de llevarse a cabo la expulsión, pues, el mismo se encuentra arraigado en nuestro País.

Siguiendo los postulados de este artículo, que son los que resultan de la actualmente vigente regulación de las medidas cautelares y de la más reciente jurisprudencia que la interpreta, lo que aquí interesa para acceder a la cautela interesada por aplicación del régimen general, es la verificación de tres requisitos relacionados a su vez con la exigencia más amplia del riesgo de mora procesal, 1.-Producción de un perjuicio al recurrente consecuencia de la ejecución del acto administrativo impugnado.

Lógicamente, la ejecución de la expulsión produciría un grave perjuicio al recurrente y a toda su familia.

Se menciona en el presente Auto que .. .' el recurrente, no ocasiona con su salida obligatoria esa situación irreversible en su familia, pues los miembros de su familia que se encontraran en territorio español podrá mantener su presencia en nuestro país, y en cualquier caso, la expulsión del recurrente no le afecta, desde el punto de vista de arraigo, aunque obviamente si le puede afectar desde el punto de vista de sus sentimientos.' Este razonamiento, al margen de frivolizar sobre sentimientos de las personas, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, y trivializar sobre el concepto de familia, vulnera nuestros principios constitucionales, pues, la Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica a la FAMILIA, articulo 39.1 .

Mi patrocinado tiene una hija menor Rosario , que aunque no se haya aportado certificado de nacimiento apostillado, (sí consta en la resolución de expulsión que existe certificado de nacimiento aportado) se han aportados numerosas pruebas que restan importancia a dicha ausencia del documento (padrón municipal, justificantes del colegio, mismos apellidos que sus hermanas) y esta hija menor de edad, escolarizada y educada en España, debe tenerse en cuenta a la hora de proteger sus derechos.

Pues, es derecho del hijo menor, estar, crecer y criarse y educarse con su padres (para el presente caso su PADRE), consecuencia de ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos, los siguientes a) La supremacía del interés del menor b) Su integración familiar y social (El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen. Así pues, puede decirse que aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu) el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con sus padres. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal.

Así pues, afirmar que sólo afectaría a los sentimientos del recurrente es argumento insuficiente, para negar nuestra petición de suspensión de la expulsión, dado que, en principio, la menor quedaría sin la protección y cuidado del padre, al margen de separar una familia 2. Que este perjuicio sea irreparable o de muy difícil reparación, única situación en la que se compromete la virtualidad del recurso Se da por hecho en el Auto que dicha Expulsión no afectaría al resto de familiares por cuanto el resto quedaría en España, no es cierto, por cuanto la expulsión del territorio nacional llevaría implícita la de toda su familia Es importante hacer hincapié que la menor, Rosario lleva escolarizada en nuestro País desde el año 2004, actualmente cursando Cuarto de la Eso, es decir, la menor se ha educado y formado en nuestro País, bajo costumbre y sistema español, y bajo la protección y cuidado de su padre, (padres y hermanas) en el entorno familiar, por lo que, de producirse la expulsión del recurrente, lógicamente el matrimonio y la menor tendrían que regresar a Argentina, desconociendo lo que harían las hijas mayores de edad, que a pesar de tener Residencia comunitaria siguen conviviendo juntos, por lo que ello supondría regresar a un País desconocido por la menor, continuar sus estudios en un sistema educativo totalmente desconocido para ella, así como perder todas sus amistades vecinos y círculos españoles.

El daño para dicha menor sería irreparable, pues una menor, en plena adolescencia se vería obligada a ir un País con el que no tiene ninguna conexión ni ningún tipo de vínculo Por ello, entendemos, que al no valorarse el ARRAIGO FAMILIAR del interesado en España es desproporcional, pues tanto, si viaja, únicamente, el recurrente a Argentina y queda la menor y resto de familia en España, como sí viaja con la menor y esposa, y quedan sus otras dos hijas mayores de edad (19 y 20 años) residentes y con las que convive a la fecha, se estaría rompiendo el vínculo familiar de cualquier forma.

Igualmente, el artículo 3.1 de la convención de las Naciones Unidad sobre Derechos del niño, viene a proteger la intimidad familiar, por ello entendemos que no ha sido valorado conforme derecho el arraigo familiar, considerando, igualmente, que las hijas mayores de edad, a pesar de haber alcanzado su mayoría de edad y por ende, han obtenido su residencia legal en España, conforman el NUCLEO FAMILIAR (19 y 20 años de edad) ,como así se desprende del Certificado de -empadronamiento; las mismas, también, se han educado y formado bajo las costumbres y educación del sistema español, y, también, bajo la dependencia económica del padre.

3. Que la suspensión del acto administrativo no produzca perturbación grave a los intereses generales o a tercero.

En relación a la perturbación grave a los intereses generales, la administración ha informado que el mismo fue detenido por un delito de Falsedad Documental, entendiendo esta representación que estos motivos alegados son motivos de fondos del recurso, y no para la valoración de su arraigo Social. Familiar y Económico, no obstante, cabe decir que el recurrente no entraña ninguna peligrosidad al Estado Español, pues los hechos por los que se le incoaron Diligencias Previas, fueron por una presunta alteración de documento oficial, con el único propósito de trabajar, dado que a la fecha estaba trabajando como Pintor en una Empresa y alteró la realidad para su alta en la Seguridad social ,y como consecuencia del desconociendo las consecuencias de dicha acción y que le han ocasionado a la fecha.

Así pues, entendemos que debe apreciarse el peligro en LA MORA PROCESAL, periculum in mora, que puede hacer perder al recurso su finalidad legítima para el caso de ejecución del acto administrativo impugnad o.

- Respecto al arraigo económico y dependencia económica de su familia respecto a él, es paradójico que se le requiera para acreditar medios económicos, cuando es, precisamente, la ausencia de su Permiso de Trabajo lo que no le permita acreditar sus medios económicos.

Es evidente que el recurrente trabaja en la economía sumergida, sin que dicho hecho se pueda acreditar, y trabajando como Pintor, porque resultaría imposible que una familia que vive dignamente en España y que ha dado educación, vivienda y alimentos a sus tres hijas y esposa, pueda hacerlo sin tener medios económicos.

Es, precisamente, ese el motivo por que el que tuvo que alterar la realidad en su documentación, el de tener trabajo inmediato como pintor y no poder formalizar su alta en la Seguridad Social por no tener permiso de trabajo, lo que devino en la incoación de las diligencias penales .

El recurrente no tiene pruebas para acreditar sus ingresos económicos no tiene contrato laboral, no tiene nóminas ni alta en la seguridad social , por cuanto trabaja en la economía sumergida, pero hay algo que pueda hacernos pensar que es cierto lo manifestado respecto a que tiene capacidad económica, como podría ser el sí nos fijamos es su contrato de arrendamiento de la vivienda y su domicilio familia, y que se ha aportado como documento dos, es el mismo desde el año 2.004, ellos vienen residiendo en el mismo domicilio (véase padrón municipal) nunca han cambiado de vivienda, porque siempre han cumplido con el pago de la renta consistente en 650 euros mensuales y su arrendador no ha tenido inconveniente en realizarles las correspondientes prórrogas.

Otra prueba de ello, son las domiciliaciones de los suministros en la cuenta bancaria que se ha aportado como documento 6.

Por ello, resulta imposible el poder acreditar su Arraigo económico, no obstante, y , a título ilustrativo, venimos a manifestar que, desde que está en España, no le ha faltado trabajo como pintor en domicilios particulares ((haciendo chapuzas), no obstante, desde que le caducó su Permiso de Trabajo no ha encontrado Empresa que le haya querido formalizar conh ato(a pesar de tener tiempos cotizados antes del 2.010) Por ello, consideramos que no se han tenido en cuenta ARRAIGO FAMILIAR, ECONOMICO Y SOCIAL, que aunque no exista prueba directa de ello, existen otras pruebas indiciarias que pueden acreditar la dependencia económica y sentimental de la menor y su familia que ha permanecido y residido en España durante 14 años, en el mismo domicilio situado en la Urbanización DIRECCION000 , AVENIDA000 , en DIRECCION001 (Málaga), que se han criado y educado tres hijas con todos los vínculos españoles necesarios para ello.

Este Arraigo Personal y económico queda patente, bajo el estudio casuístico de las circunstancias personales del recurrente, y por ello, querernos poner de manifiesto , según St del TSJ de las Islas Canarias , que expresa que (...).

Por otra parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 13/9/2002 señaló que (...)

TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - Como señala en auto apelado no concurre el requisito del periculum in mora , por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 1O noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 , resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, considerando las resoluciones anteriormente citadas que ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

En el caso concreto de las decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, es de tener en cuenta que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones con ocasión de peticiones de suspensión de la ejecución de tal clase de resoluciones, declarando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone - habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal ( AATS 6 febrero 1988 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995 y SSTS 15 enero 1997 , 28 diciembre 1998 , 3 mayo , 28 septiembre , 11 octubre y 15 noviembre 1999 , 2 junio 2001 , 17 julio 2003 , 24 noviembre 2004 , 4 noviembre 2005 y 23 noviembre 2007 , entre otras).

El recurrente era perfectamente conocedor de su situación de estancia irregular porque ya en el año 201O le fue denegado una autorización de residencia por arraigo. Sigue sin acreditar cuáles son los perjuicios derivados de la ejecución. Solo alega que sus expulsión conllevaría el regreso a Argentina de su mujer y de su hija. No obstante, a renglón seguido indica que su hija menor de edad, además de su madre tiene otros familiares en España por lo que no existe el perjuicio a los intereses de la menor invocada de contrario.



CUARTO .- El auto apelado fundamenta la desestimación del recurso del siguiente modo: ' Primero.- El objeto de esta resolución queda circunscrito a decidir sobre la medida de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada, siendo conocido ya desde la clásica STC 66/1984, de 6 de junio , que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión.

Habiendo declarado el Tribunal Supremo de manera reiterada ( STS de 8 de noviembre de 1995 y de 17 de diciembre de 1996 , entre otras), que la suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional resulta procedente cuando la persona afectada presenta una apariencia de arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos y habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, deberá analizarse si en el caso concreto se acreditan o no los perjuicios de difícil o imposible reparación que podría ocasionar la expulsión, por el arraigo de la recurrente pues, no se olvide, ha de partirse de la regla de ejecutividad de los actos administrativos al amparo de los artículos 57 y 94 Ley 30/92 .

Además, y cuando de arraigo hablamos a los efectos estrictos de esta solicitud de medidas, hacemos referencia a un arraigo en la sociedad española en el sentido que dicen las sentencias STJ Andalucía (Málaga) 30-11-2006 (no 1.752 ) y 26-3-2007 (no 633) como algo más que la mera permanencia en un lugar, requiriendo una cierta vinculación trascendente con las personas y las cosas del mismo.

También ha de recordarse, y así lo proclama la STJ Andalucía, Sevilla, 25-2-2009, que a los efectos de acordar la medida cautelar no solo es necesario alegar un arraigo familiar y económico de importancia, sino que es carga de la parte alegar de manera circunstanciada el contenido de ese arraigo y aportar la prueba correspondiente.

Segundo.- Por su claridad, voy a reproducir la doctrina emanada de la sentencia del TSJ Andalucía (Málaga), Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 2a, de 30-1-2015, no 212/2015 (rec. 1049/2012 ), del siguiente tenor literal: (...)' Más nótese que esta doctrina no es aislada. Para apreciar las circunstancias de arraigo en sede cautelar no viene el arraigo familiar venga determinado por una precedente residencia legal (lógicamente, tampoco por una mera estancia, por prolongada que pudiera ser), si no, al contrario, por la existencia de familiares que sean residentes legales en el momento de la solicitud y, además, que sean familiares que dependan económicamente del recurrente. Así se pronuncia la Sala de Málaga en numerosas sentencias (además de la citada), pudiendo citarse también desde las más antiguas de la sec. 1a, 28-11-2006 (recurso no 38/2002) y de la Sec. 2a,S 14-12-2012 (rec. 802/2010), hasta la más reciente de la Sec. 3a, 9-3-2015 (rec. 320/2012); también STSJ, Málaga, Sec. 3a, de 15-5-2015 , Rec. 1585/2013 ; o también la de 8-5-2015 de la misma Sección, recurso 1665/2013 ; o la de 9-5-2015 de la misma Sección en el rec. 402/2012 , que sí admitió en el caso el afirmado arraigo por ser el menor de edad hijo del recurrente residente legal).

Tercero.- Definido así el marco normativo e ideológico del proceso de toma de decisión, resulta que el recurrente alega que vive en España desde el año 2004 y que tiene hijos que residen aquí (uno menor de edad y dos mayores). Estas circunstancias que alega, sin embargo y amén de no quedar acreditada la relación paternofilial por no aportarse documentos registrales (que si son extranjeros habrán de estar debidamente apostillados o legalizados), no inciden en el dato que sería esencial, cual es que sus hijos - de acreditarse la relación filial - dependieran económicamente de su padre. Por ello, y encontrándose en situación ilegal desde que en el año 2010 caducara su autorización de residencia por circunstancias excepcionales, procede desestimar la medida cautelar con imposición de las costas del incidente.



QUINTO .- El primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad.

Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014 : '....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho...'.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera , RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse'.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008 , RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera , RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones con ocasión de peticiones de suspensión de la ejecución de tal clase de resoluciones, declarando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal ( AATS 6 febrero 1988 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995 y SSTS 15 enero 1997 , 28 diciembre 1998 , 3 mayo , 28 septiembre , 11 octubre y 15 noviembre 1999 , 2 junio 2001 , 17 julio 2003 , 24 noviembre 2004 , 4 noviembre 2005 y 23 noviembre 2007 , entre otras).

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, en situación ilegal desde que en el año 2010 cuando caducó su autorización de residencia por circunstancias excepcionales , conclusión que por las mismas razones apreciadas en la sentencia impugnada, comparte este Tribunal.

Las únicas pruebas aportadas por el mismo son copias de : certificado de empadronamiento colectivo expedido por el Ayuntamiento de DIRECCION002 a 23/6/17 (la resolución que acuerda la expulsión es de 11/6/17) , fecha en que constan empadronados en el mismo domicilio el recurrent, doña Gregoria , doña Inocencia , doña Isidora , doña Rosario (esta menor de edad causa baja por caducidad a 4/3/10, es dada de alta por omisión a 26/11/13, causa baja por caducidad a 21/6/16 y es dada de alta por omisión a 23/06/17 -fecha esta que coincide con el alta por omisión de doña Gregoria ), don Pio y doña Manuela ; contrato de arrendamiento de temporada suscrito por el recurrente y doña Gregoria , como arrendatarios a 1/12/2008, sobre vivienda en DIRECCION002 , DIRECCION000 , DIRECCION003 1ª Fase, bloque NUM000 , NUM001 - NUM001 (misma a que se refiere el certificado del padrón); parte de asistencia voluntariado del recurrente por presentación a 16/01/12; contrato de acuerdo de prestación de servicio de voluntariado de 22/11/11 del recurrente con la ONCE; tarjeta de donante de sangre del recurrente 17/05/10; permiso de conducción español del recurrente y consulta de puntos del mismo a 23/6/17; movimientos de cuenta en La Caixa ilegible; solicitud de admisión en círculos formativos de la Junta de Andalucía a nombre del recurrente de 25/07/12; tarjeta de ADESLAS dental del recurrente; justificante de pago (1,12 €) de seguro escolar en IES DIRECCION004 para curso escolar 17/18, 4º ESO y tarjeta de transporte de dicho centro de doña Rosario ; informe de dicho centro escolar sobre el nivel de competencia de la referida en 31 ESO; justificante de falta de asistencia de la referida a 15/12/16 firmado por el referido como padre; tarjetas de permiso de residencia de doña Inocencia y doña Isidora .

La Sala comparte el razonamiento del auto apelado. Con dicha documentación: no queda acreditada la relación paternofilial ni que los alegados hijos dependieran económicamente de su padre. Sin que, además conste que éste tenga medio de vida lícito, sin que el empadronamiento acredite por si ni el arraigo del recurrente, ni la convivencia efectiva de las personas que en el mismo aparecen de alta en el mismo domicilio, dado el valor probatorio que a estos efectos le concede el art. 18.2 de la Ley de Bases de Régimen Local el padrón implique arraigo, y en este sentido se ha pronunciado con reiteración esta Sala, v. gr., senencia 704/2005, de 19 julio.



SEXTO .- La desestimación de la apelación implica la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, si bien limitadas a 200 euros ( art. 139.3 misma Ley ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó el auto en el encabezamiento reseñada desestimando las medidas cautelares instadas por la parte ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 10/11/2017, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo resolución por la que se revoque el auto impugnado y se acuerde la suspensión pedida.



TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito del 21/12/17 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación e imposición de costas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA dictó el auto nº 352/17, de 7 de noviembre , en la Pieza de Medidas Cautelares 166 . 1/2017 , del PA nº 442/2017 que desestima la medida cautelar instada de suspensión de la ejecución de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 11/08/17, por la que acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado de Schenge por un periodo cinco años, y ello por infracción del art. 53.1 a) LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.



SEGUNDO .-Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis: - Entiende esta parte que el Auto recurrido es contrario a derecho, por cuanto se dan todos los requisitos necesarios para que se conceda la suspensión del acto impugnado.

El artículo 130 de la Ley 29/98 afirma que previa valoración circunstanciada de losintereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Entiende esta parte que este artículo no ha sido interpretado correctamente por el Juzgado al que me dirijo, puesto que no ha tenido en cuenta los perjuicios que se le ocasionan a mi patrocinado en el caso de llevarse a cabo la expulsión, pues, el mismo se encuentra arraigado en nuestro País.

Siguiendo los postulados de este artículo, que son los que resultan de la actualmente vigente regulación de las medidas cautelares y de la más reciente jurisprudencia que la interpreta, lo que aquí interesa para acceder a la cautela interesada por aplicación del régimen general, es la verificación de tres requisitos relacionados a su vez con la exigencia más amplia del riesgo de mora procesal, 1.-Producción de un perjuicio al recurrente consecuencia de la ejecución del acto administrativo impugnado.

Lógicamente, la ejecución de la expulsión produciría un grave perjuicio al recurrente y a toda su familia.

Se menciona en el presente Auto que .. .' el recurrente, no ocasiona con su salida obligatoria esa situación irreversible en su familia, pues los miembros de su familia que se encontraran en territorio español podrá mantener su presencia en nuestro país, y en cualquier caso, la expulsión del recurrente no le afecta, desde el punto de vista de arraigo, aunque obviamente si le puede afectar desde el punto de vista de sus sentimientos.' Este razonamiento, al margen de frivolizar sobre sentimientos de las personas, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, y trivializar sobre el concepto de familia, vulnera nuestros principios constitucionales, pues, la Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica a la FAMILIA, articulo 39.1 .

Mi patrocinado tiene una hija menor Rosario , que aunque no se haya aportado certificado de nacimiento apostillado, (sí consta en la resolución de expulsión que existe certificado de nacimiento aportado) se han aportados numerosas pruebas que restan importancia a dicha ausencia del documento (padrón municipal, justificantes del colegio, mismos apellidos que sus hermanas) y esta hija menor de edad, escolarizada y educada en España, debe tenerse en cuenta a la hora de proteger sus derechos.

Pues, es derecho del hijo menor, estar, crecer y criarse y educarse con su padres (para el presente caso su PADRE), consecuencia de ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos, los siguientes a) La supremacía del interés del menor b) Su integración familiar y social (El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen. Así pues, puede decirse que aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu) el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con sus padres. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal.

Así pues, afirmar que sólo afectaría a los sentimientos del recurrente es argumento insuficiente, para negar nuestra petición de suspensión de la expulsión, dado que, en principio, la menor quedaría sin la protección y cuidado del padre, al margen de separar una familia 2. Que este perjuicio sea irreparable o de muy difícil reparación, única situación en la que se compromete la virtualidad del recurso Se da por hecho en el Auto que dicha Expulsión no afectaría al resto de familiares por cuanto el resto quedaría en España, no es cierto, por cuanto la expulsión del territorio nacional llevaría implícita la de toda su familia Es importante hacer hincapié que la menor, Rosario lleva escolarizada en nuestro País desde el año 2004, actualmente cursando Cuarto de la Eso, es decir, la menor se ha educado y formado en nuestro País, bajo costumbre y sistema español, y bajo la protección y cuidado de su padre, (padres y hermanas) en el entorno familiar, por lo que, de producirse la expulsión del recurrente, lógicamente el matrimonio y la menor tendrían que regresar a Argentina, desconociendo lo que harían las hijas mayores de edad, que a pesar de tener Residencia comunitaria siguen conviviendo juntos, por lo que ello supondría regresar a un País desconocido por la menor, continuar sus estudios en un sistema educativo totalmente desconocido para ella, así como perder todas sus amistades vecinos y círculos españoles.

El daño para dicha menor sería irreparable, pues una menor, en plena adolescencia se vería obligada a ir un País con el que no tiene ninguna conexión ni ningún tipo de vínculo Por ello, entendemos, que al no valorarse el ARRAIGO FAMILIAR del interesado en España es desproporcional, pues tanto, si viaja, únicamente, el recurrente a Argentina y queda la menor y resto de familia en España, como sí viaja con la menor y esposa, y quedan sus otras dos hijas mayores de edad (19 y 20 años) residentes y con las que convive a la fecha, se estaría rompiendo el vínculo familiar de cualquier forma.

Igualmente, el artículo 3.1 de la convención de las Naciones Unidad sobre Derechos del niño, viene a proteger la intimidad familiar, por ello entendemos que no ha sido valorado conforme derecho el arraigo familiar, considerando, igualmente, que las hijas mayores de edad, a pesar de haber alcanzado su mayoría de edad y por ende, han obtenido su residencia legal en España, conforman el NUCLEO FAMILIAR (19 y 20 años de edad) ,como así se desprende del Certificado de -empadronamiento; las mismas, también, se han educado y formado bajo las costumbres y educación del sistema español, y, también, bajo la dependencia económica del padre.

3. Que la suspensión del acto administrativo no produzca perturbación grave a los intereses generales o a tercero.

En relación a la perturbación grave a los intereses generales, la administración ha informado que el mismo fue detenido por un delito de Falsedad Documental, entendiendo esta representación que estos motivos alegados son motivos de fondos del recurso, y no para la valoración de su arraigo Social. Familiar y Económico, no obstante, cabe decir que el recurrente no entraña ninguna peligrosidad al Estado Español, pues los hechos por los que se le incoaron Diligencias Previas, fueron por una presunta alteración de documento oficial, con el único propósito de trabajar, dado que a la fecha estaba trabajando como Pintor en una Empresa y alteró la realidad para su alta en la Seguridad social ,y como consecuencia del desconociendo las consecuencias de dicha acción y que le han ocasionado a la fecha.

Así pues, entendemos que debe apreciarse el peligro en LA MORA PROCESAL, periculum in mora, que puede hacer perder al recurso su finalidad legítima para el caso de ejecución del acto administrativo impugnad o.

- Respecto al arraigo económico y dependencia económica de su familia respecto a él, es paradójico que se le requiera para acreditar medios económicos, cuando es, precisamente, la ausencia de su Permiso de Trabajo lo que no le permita acreditar sus medios económicos.

Es evidente que el recurrente trabaja en la economía sumergida, sin que dicho hecho se pueda acreditar, y trabajando como Pintor, porque resultaría imposible que una familia que vive dignamente en España y que ha dado educación, vivienda y alimentos a sus tres hijas y esposa, pueda hacerlo sin tener medios económicos.

Es, precisamente, ese el motivo por que el que tuvo que alterar la realidad en su documentación, el de tener trabajo inmediato como pintor y no poder formalizar su alta en la Seguridad Social por no tener permiso de trabajo, lo que devino en la incoación de las diligencias penales .

El recurrente no tiene pruebas para acreditar sus ingresos económicos no tiene contrato laboral, no tiene nóminas ni alta en la seguridad social , por cuanto trabaja en la economía sumergida, pero hay algo que pueda hacernos pensar que es cierto lo manifestado respecto a que tiene capacidad económica, como podría ser el sí nos fijamos es su contrato de arrendamiento de la vivienda y su domicilio familia, y que se ha aportado como documento dos, es el mismo desde el año 2.004, ellos vienen residiendo en el mismo domicilio (véase padrón municipal) nunca han cambiado de vivienda, porque siempre han cumplido con el pago de la renta consistente en 650 euros mensuales y su arrendador no ha tenido inconveniente en realizarles las correspondientes prórrogas.

Otra prueba de ello, son las domiciliaciones de los suministros en la cuenta bancaria que se ha aportado como documento 6.

Por ello, resulta imposible el poder acreditar su Arraigo económico, no obstante, y , a título ilustrativo, venimos a manifestar que, desde que está en España, no le ha faltado trabajo como pintor en domicilios particulares ((haciendo chapuzas), no obstante, desde que le caducó su Permiso de Trabajo no ha encontrado Empresa que le haya querido formalizar conh ato(a pesar de tener tiempos cotizados antes del 2.010) Por ello, consideramos que no se han tenido en cuenta ARRAIGO FAMILIAR, ECONOMICO Y SOCIAL, que aunque no exista prueba directa de ello, existen otras pruebas indiciarias que pueden acreditar la dependencia económica y sentimental de la menor y su familia que ha permanecido y residido en España durante 14 años, en el mismo domicilio situado en la Urbanización DIRECCION000 , AVENIDA000 , en DIRECCION001 (Málaga), que se han criado y educado tres hijas con todos los vínculos españoles necesarios para ello.

Este Arraigo Personal y económico queda patente, bajo el estudio casuístico de las circunstancias personales del recurrente, y por ello, querernos poner de manifiesto , según St del TSJ de las Islas Canarias , que expresa que (...).

Por otra parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 13/9/2002 señaló que (...)

TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - Como señala en auto apelado no concurre el requisito del periculum in mora , por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 1O noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 , resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, considerando las resoluciones anteriormente citadas que ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

En el caso concreto de las decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, es de tener en cuenta que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones con ocasión de peticiones de suspensión de la ejecución de tal clase de resoluciones, declarando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone - habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal ( AATS 6 febrero 1988 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995 y SSTS 15 enero 1997 , 28 diciembre 1998 , 3 mayo , 28 septiembre , 11 octubre y 15 noviembre 1999 , 2 junio 2001 , 17 julio 2003 , 24 noviembre 2004 , 4 noviembre 2005 y 23 noviembre 2007 , entre otras).

El recurrente era perfectamente conocedor de su situación de estancia irregular porque ya en el año 201O le fue denegado una autorización de residencia por arraigo. Sigue sin acreditar cuáles son los perjuicios derivados de la ejecución. Solo alega que sus expulsión conllevaría el regreso a Argentina de su mujer y de su hija. No obstante, a renglón seguido indica que su hija menor de edad, además de su madre tiene otros familiares en España por lo que no existe el perjuicio a los intereses de la menor invocada de contrario.



CUARTO .- El auto apelado fundamenta la desestimación del recurso del siguiente modo: ' Primero.- El objeto de esta resolución queda circunscrito a decidir sobre la medida de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada, siendo conocido ya desde la clásica STC 66/1984, de 6 de junio , que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión.

Habiendo declarado el Tribunal Supremo de manera reiterada ( STS de 8 de noviembre de 1995 y de 17 de diciembre de 1996 , entre otras), que la suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional resulta procedente cuando la persona afectada presenta una apariencia de arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos y habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, deberá analizarse si en el caso concreto se acreditan o no los perjuicios de difícil o imposible reparación que podría ocasionar la expulsión, por el arraigo de la recurrente pues, no se olvide, ha de partirse de la regla de ejecutividad de los actos administrativos al amparo de los artículos 57 y 94 Ley 30/92 .

Además, y cuando de arraigo hablamos a los efectos estrictos de esta solicitud de medidas, hacemos referencia a un arraigo en la sociedad española en el sentido que dicen las sentencias STJ Andalucía (Málaga) 30-11-2006 (no 1.752 ) y 26-3-2007 (no 633) como algo más que la mera permanencia en un lugar, requiriendo una cierta vinculación trascendente con las personas y las cosas del mismo.

También ha de recordarse, y así lo proclama la STJ Andalucía, Sevilla, 25-2-2009, que a los efectos de acordar la medida cautelar no solo es necesario alegar un arraigo familiar y económico de importancia, sino que es carga de la parte alegar de manera circunstanciada el contenido de ese arraigo y aportar la prueba correspondiente.

Segundo.- Por su claridad, voy a reproducir la doctrina emanada de la sentencia del TSJ Andalucía (Málaga), Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 2a, de 30-1-2015, no 212/2015 (rec. 1049/2012 ), del siguiente tenor literal: (...)' Más nótese que esta doctrina no es aislada. Para apreciar las circunstancias de arraigo en sede cautelar no viene el arraigo familiar venga determinado por una precedente residencia legal (lógicamente, tampoco por una mera estancia, por prolongada que pudiera ser), si no, al contrario, por la existencia de familiares que sean residentes legales en el momento de la solicitud y, además, que sean familiares que dependan económicamente del recurrente. Así se pronuncia la Sala de Málaga en numerosas sentencias (además de la citada), pudiendo citarse también desde las más antiguas de la sec. 1a, 28-11-2006 (recurso no 38/2002) y de la Sec. 2a,S 14-12-2012 (rec. 802/2010), hasta la más reciente de la Sec. 3a, 9-3-2015 (rec. 320/2012); también STSJ, Málaga, Sec. 3a, de 15-5-2015 , Rec. 1585/2013 ; o también la de 8-5-2015 de la misma Sección, recurso 1665/2013 ; o la de 9-5-2015 de la misma Sección en el rec. 402/2012 , que sí admitió en el caso el afirmado arraigo por ser el menor de edad hijo del recurrente residente legal).

Tercero.- Definido así el marco normativo e ideológico del proceso de toma de decisión, resulta que el recurrente alega que vive en España desde el año 2004 y que tiene hijos que residen aquí (uno menor de edad y dos mayores). Estas circunstancias que alega, sin embargo y amén de no quedar acreditada la relación paternofilial por no aportarse documentos registrales (que si son extranjeros habrán de estar debidamente apostillados o legalizados), no inciden en el dato que sería esencial, cual es que sus hijos - de acreditarse la relación filial - dependieran económicamente de su padre. Por ello, y encontrándose en situación ilegal desde que en el año 2010 caducara su autorización de residencia por circunstancias excepcionales, procede desestimar la medida cautelar con imposición de las costas del incidente.



QUINTO .- El primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad.

Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014 : '....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho...'.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera , RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse'.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008 , RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera , RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones con ocasión de peticiones de suspensión de la ejecución de tal clase de resoluciones, declarando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal ( AATS 6 febrero 1988 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995 y SSTS 15 enero 1997 , 28 diciembre 1998 , 3 mayo , 28 septiembre , 11 octubre y 15 noviembre 1999 , 2 junio 2001 , 17 julio 2003 , 24 noviembre 2004 , 4 noviembre 2005 y 23 noviembre 2007 , entre otras).

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, en situación ilegal desde que en el año 2010 cuando caducó su autorización de residencia por circunstancias excepcionales , conclusión que por las mismas razones apreciadas en la sentencia impugnada, comparte este Tribunal.

Las únicas pruebas aportadas por el mismo son copias de : certificado de empadronamiento colectivo expedido por el Ayuntamiento de DIRECCION002 a 23/6/17 (la resolución que acuerda la expulsión es de 11/6/17) , fecha en que constan empadronados en el mismo domicilio el recurrent, doña Gregoria , doña Inocencia , doña Isidora , doña Rosario (esta menor de edad causa baja por caducidad a 4/3/10, es dada de alta por omisión a 26/11/13, causa baja por caducidad a 21/6/16 y es dada de alta por omisión a 23/06/17 -fecha esta que coincide con el alta por omisión de doña Gregoria ), don Pio y doña Manuela ; contrato de arrendamiento de temporada suscrito por el recurrente y doña Gregoria , como arrendatarios a 1/12/2008, sobre vivienda en DIRECCION002 , DIRECCION000 , DIRECCION003 1ª Fase, bloque NUM000 , NUM001 - NUM001 (misma a que se refiere el certificado del padrón); parte de asistencia voluntariado del recurrente por presentación a 16/01/12; contrato de acuerdo de prestación de servicio de voluntariado de 22/11/11 del recurrente con la ONCE; tarjeta de donante de sangre del recurrente 17/05/10; permiso de conducción español del recurrente y consulta de puntos del mismo a 23/6/17; movimientos de cuenta en La Caixa ilegible; solicitud de admisión en círculos formativos de la Junta de Andalucía a nombre del recurrente de 25/07/12; tarjeta de ADESLAS dental del recurrente; justificante de pago (1,12 €) de seguro escolar en IES DIRECCION004 para curso escolar 17/18, 4º ESO y tarjeta de transporte de dicho centro de doña Rosario ; informe de dicho centro escolar sobre el nivel de competencia de la referida en 31 ESO; justificante de falta de asistencia de la referida a 15/12/16 firmado por el referido como padre; tarjetas de permiso de residencia de doña Inocencia y doña Isidora .

La Sala comparte el razonamiento del auto apelado. Con dicha documentación: no queda acreditada la relación paternofilial ni que los alegados hijos dependieran económicamente de su padre. Sin que, además conste que éste tenga medio de vida lícito, sin que el empadronamiento acredite por si ni el arraigo del recurrente, ni la convivencia efectiva de las personas que en el mismo aparecen de alta en el mismo domicilio, dado el valor probatorio que a estos efectos le concede el art. 18.2 de la Ley de Bases de Régimen Local el padrón implique arraigo, y en este sentido se ha pronunciado con reiteración esta Sala, v. gr., senencia 704/2005, de 19 julio.



SEXTO .- La desestimación de la apelación implica la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, si bien limitadas a 200 euros ( art. 139.3 misma Ley ).

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Pablo Jesús , contra el auto nº 352/17, de 7 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA, en la Pieza de Medidas Cautelares 166.1/2017, del PA nº 442/2017.



SEGUNDO.- Imponer el pago de las costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.