Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 255/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 422/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 422/2017
SENTENCIA NUMERO 255/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dña. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a trece de junio de dos mil diecisiete.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de
DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 14/2016, el 13 de febrero
de 2017 .
Son parte:
- APELANTE : AYUNTAMIENTO DE OÑATI, representado por Dña. BEGOÑA FERNANDEZ DE
GAMBOA IRARAGORRI y dirigido por el letrado D. UNAI ERREA BERGES.
- APELADO : DELEGACION DEL GOBIERNO DE LA C.C.A.A. DEL PAIS VASCO, representado por
ABOGADO DEL ESTADO y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el auto identificado en el encabezamiento, se interpuso por AYUNTAMIENTO DE OÑATI recurso de apelación ante esta Sala.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 1/6/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el presente recurso de apelación, Dª. Ainhoa Kintana Martínez, procuradora de los Tribunales y del Ayuntamiento de Oñati, impugna el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, el 13 de febrero de 2017 , en el incidente de ejecución nº 14/2016.

El auto recaído en la instancia acuerda no haber lugar a declarar cumplida la sentencia nº 184/2012, de 3 de septiembre, confirmada por este Tribunal en sentencia nº 383/2013, de 21 de junio (rec. de apelación nº 874/2012) y convoca a las partes a la audiencia prevista en el artículo 112 de la LJCA .

La razón decisoria conducente a ese pronunciamiento se consigna en su fundamento de derecho primero, en el que dice seguir el juzgador, y reproduce, el criterio expresado por esta Sala y Sección en auto de 17 de octubre de 2012 (ejecución nº 25/2012) en torno al deber legal de colocar la bandera española , que proyecta al caso de autos en estos términos: 'Resulta del material gráfico acompañado que no se ha procedido a la colocación de la bandera nacional conforme a los criterios expresados por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco resolviendo supuesto análogo. Consta ya previo Auto de 7 de diciembre de 2016 en el que se indicaba respecto de la bandera colocada en el exterior que 'las fotografías adjuntadas apenas permiten adverar la bandera nacional dado que la propia balaustrada del Ayuntamiento impide su apreciación' la fotografía acompañada ahora al acta notarial denota la misma colocación ya considerada improcedente: fechas de fotografías 27.10.16 y 18.01.2017.

No puede tenerse por cumplida la sentencia habiendo transcurrido ya con creces el plazo de cumplimiento concedido en previa resolución judicial. Procede por lo tanto citar a las partes a la comparecencia del artículo 112 para que tras previa audiencia a las partes puedan adoptarse las medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado'.



SEGUNDO.- Interesa la defensa apelante de esta Sala el dictado de sentencia que con revocación del auto impugnado, dé por cumplida la sentencia n° 184/2012 de 3 de septiembre , y subsidiariamente, deje sin efecto la audiencia acordada.

Previa exposición de los hitos más relevantes de la ejecución, aduce, primero, que el acta notarial aportada y las fotografías que la acompañan, acreditan fehacientemente el cumplimiento de la sentencia, dado que la bandera nacional aparece colocada tanto en el Salón de Plenos como en la fachada principal del Ayuntamiento, siendo visible desde la calle, por tanto, en un lugar destacado, visible y de honor, conforme lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre .

A continuación denuncia la indebida aplicación del artículo 112 de la Ley 29/1998 ,arguyendo, en síntesis, que las medidas indirectas que dispone deberán aplicarse única y exclusivamente en los casos de resistencia injustificada al cumplimiento de las sentencias, que no es el caso; subraya que en el auto no se realiza un previo análisis de la situación que lleve al convencimiento de que una persona es responsable del incumplimiento de la sentencia, tampoco se encuentra en las actuaciones ningún apercibimiento del Secretario judicial notificado personalmente para formular alegaciones; es decir, el juez, directamente convoca a las partes a una audiencia que no se encuentra recogida en el artículo 112 LJCA ; la persona apercibida podrá formular alegaciones, pero no prevé ninguna audiencia o comparecencia pública.



TERCERO. -La abogada del Estado, en representación de la Administración General del Estado (Delegación del Gobierno en el País Vasco), se ha opuesto al recurso, en base a las siguientes alegaciones: 1ª El incumplimiento de la sentencia es flagrante a la vista de las fotografías adjuntadas al acta notarial: En una se observa una ventana del edificio consistorial, en la que aparece colocada en un macetero la bandera de España, de reducida dimensión, oculta detrás de un balcón, siendo evidente que el tamaño de la bandera no resulta proporcionado a la altura y magnitudes de la casa consistorial, además, la colocación de la bandera en un macetero contraviene los usos y costumbres existentes en esta materia.

Y en la otra, se ve una estancia del edificio consistorial, con una bandera en la que no se aprecia el preceptivo escudo de España ( art. 2 de la Ley 39/1981 ).

2ª Defiende la aplicación del artículo 112 LJCA , resaltando que el juez de instancia no impone multas coercitivas, ni tampoco ha deducido ningún testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder, por lo tanto, no ha lugar al previo apercibimiento del Secretario Judicial, que solo sería necesaria si por el juez se acordase imponer dichas multas o bien deducir el oportuno testimonio, lo que todavía no ha acontecido.



CUARTO.- Dada la anterior oposición, y para centrar en sus justos términos el debate, se debe significar que no procede verificar de nuevo el cumplimiento de la sentencia nº 184/2012, de 3 de septiembre -confirmada en apelación por esta Sala y Sección en sentencia nº 383/2013, de 21 de junio ¿ en punto a la condena al Ayuntamiento de Oñati a la colocación de la bandera nacional de forma permanente en el Salón de Plenos, toda vez que fue declarada debidamente ejecutada en auto nº 92/2015, de 13 de abril, y en sede de apelación la abogacía del Estado no cuestionó ese aspecto, tal y como se dejó sentado en nuestra sentencia nº 459/2015, de 3 de noviembre (rec. de apelación nº 512/2015); no constando que la ubicación y características de la bandera colocada en el interior del edificio municipal hayan sufrido alteración alguna, a diferencia de lo sucedido con la instalada en el exterior, a este extremo de la ejecutoria ha de ceñirse este nuevo incidente, y por ende, el pronunciamiento judicial.

Punto de partida obligado es la previsión contenida en el artículo 6 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre , del siguiente tenor: ' Uno. Cuando se utilice la bandera de España ocupará siempre lugar destacado, visible y de honor.

Dos. Si junto a ella se utilizan otras banderas, la bandera de España ocupará lugar preeminente y de máximo honor y las restantes no podrán tener mayor tamaño.

Se entenderá como lugar preeminente y de máximo honor: a) Cuando el número de banderas que ondeen juntas sea impar, la posición central.

b) Si el número de banderas que ondeen juntas es par, de las dos posiciones que ocupan el centro, la de la derecha de la presidencia si la hubiere o la izquierda del observador'.

En interpretación de la cláusula general relativa a que la enseña nacional ocupe un lugar destacado, visible y de honor, esta Sala y Sección en sentencia nº 677/2013, de 16 de diciembre (recurso de apelación nº 511/2013 ), con idéntica fundamentación a la resolución invocada por el juzgador, ha sostenido que, en principio, la realidad, la costumbre, dentro de un sistema de valores razonables, lleva a considerar que el lugar de máximo honor está en la balconada que suele presentarse en el centro del frontispicio de las edificaciones históricas.

No es aplicable, sin embargo, la Regla nº 20 del artículo 2.4 del Real Decreto 1511/1977, de 21 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de banderas y estandartes, guiones, insignias y distintivos, conforme lo razonado en nuestra sentencia nº 535/2015, de 22 de diciembre (rec. de apelación nº 891/2015), con remisión a otra anterior fechada el 26 de noviembre de 2015 (rec. de apelación nº 654/2015): 'Tampoco considera esta Sala que la cuestión de mediciones a que en dicho Otrosí se aludía pueda tener carácter decisivo, pues se refiere a una regulación que, partiendo de su origen preconstitucional, - que podría dar lugar en su caso a su abrogación por virtud de la Disposición Derogatoria 3º del texto constitucional-, se encuentra en el llamado Reglamento de Banderas y Estandartes , Guiones, Insignias y Distintivos aprobado por R.D 1.511/1.977, de 21 de Enero, que ha experimentado no obstante constantes adaptaciones, modificaciones e inserciones (la principal por R.D 284/2.001, de 16 de Marzo, hasta una última publicación en 2.014 en el B.O.E como legislación consolidada), cuyo artículo 2.4, regla n º 20 se invoca respecto de tamaños y medidas.

Y lo que resulta apreciable es que, si bien dicha disposición de preferente vocación militar, en la Regla nº 3 del Título I, hace una detallada regulación sobre el escudo constitucional que debe alojarse en cada uno de esos símbolos, vinculando con su descripción y características a todos los poderes constitucionales y administraciones públicas afectadas por la Ley 39/1.981, -e incluidas por ello las Administraciones municipales-, no ocurre lo propio cuando se trata de tipos, tamaños y uso de banderas y torrotitos mediante la Regla nº 20 del Título III, al disponer textualmente; '2.4. Edificios del Estado o a su servicio.

Los edificios militares y los edificios al servicio del Estado izarán las banderas de los siguientes tipos, proporcionados a las alturas de las edificaciones: (....)' (sigue el cuadro que la Abogacía del Estado detalla) La expresión no puede hacerse equivaler desde el punto de vista de la ordenación de que se trata, ni de sus destinatarios y finalidades instrumentales, a la que antes se mencionaba de la Regla 3ª, con unas necesidades de uniformidad y estandarización del escudo sobre las que no es necesario extenderse, - articulo 2. Dos Ley 39/1981 -, deduciéndose que se está disciplinando específicamente el supuesto de colocación de la bandera española a que se refiere el artículo 3º de la Ley en sus apartados siguientes, 'Dos. La bandera de España será la única que ondee y se exhiba en las sedes de los órganos constitucionales del Estado y en la de los órganos centrales de la Administración del Estado.

Tres. La bandera de España será la única que ondee en el asta de los edificios públicos militares y en los acuartelamientos, buques, aeronaves y cualesquiera otros establecimientos de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Seguridad del Estado'.

En relación en cambio con aquellos supuestos en que la bandera puede concurrir con otras de carácter autonómico, local, o supraestatal, no existe otra previsión legal que la invocada cláusula general de que ocupe un lugar destacado, visible y de honor tal y como lo dispone la ley en su artículo 6º '.

No obstante, aun cuando no sirve ese Reglamento como norma de contraste, en modo alguno es baladí la dimensión de la bandera; como expusimos en la precitada sentencia nº 459/2015, de 3 de noviembre , se ha de procurar a la enseña nacional los honores que merece, debe ser visible en sus magnitudes y cualidades, de fácil percepción por los viandantes, visibilidad que se verá dificultada o impedida si su tamaño, por reducido, no es el adecuado a la altura y magnitudes del edificio o del balcón en que se ubica, o si en su lugar de emplazamiento hay elementos que la ocultan, circunstancias ambas que concurren en el caso de autos.

Así, a la vista de la instantánea adjuntada al acta notarial, se ha de concluir que con la colocación de la nueva bandera tras las obras de renovación de los balcones del edificio consistorial, que sustituye a la inicialmente instalada, no puede entenderse cumplido el mandato de la ejecutoria, ni satisfechas las exigencias contenidas en el artículo 6 de la Ley 39/1981 , no tanto por las dimensiones del paño como las de las piezas de sujeción utilizadas, habida cuenta que si bien se ubica en la balconada central, y no ondea junto a ella ninguna otra bandera, su visión se ve obstaculizada en gran medida por la balaustrada o baranda de hierro forjado del propio balcón, a causa de la escasa longitud del mástil en que se iza la bandera, que parece anclado a un macetero, y no alcanza la altura idónea para que la enseña sobresalga de la estructura metálica, a lo que contribuye asimismo el insuficiente tamaño del lienzo.

Resulta acertada, en consecuencia, la denotación del órgano judicial de instancia, que por ello debe ser confirmada.



QUINTO.- La misma suerte adversa depara al segundo de los motivos impugnatorios, sobre la indebida aplicación del artículo 112 de la Ley Jurisdiccional .

Dicho precepto habilita al Juez o Tribunal a adoptar, previa audiencia de las partes, las medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado, una vez transcurridos los plazos señalados para el total cumplimiento de la sentencia; singularmente, pueden imponer multas coercitivas a las autoridades, funcionarios o agentes que incumplan los requerimientos judiciales, así como reiterarlas hasta la completa ejecución del fallo, empero, una vez acreditada su responsabilidad, y previo apercibimiento del Secretario judicial notificado personalmente para formulación de alegaciones.

Conforme se consigna en el auto apelado y también refiere el Ayuntamiento, el órgano unipersonal dictó un primer auto el 7 de diciembre de 2016 en el que declaró incumplida la ejecutoria, confiriendo plazo de diez días a tal efecto; en el ahora enjuiciado, transcurrido con creces el plazo de cumplimiento concedido en esa previa resolución judicial, aprecia el juzgador la misma ubicación de la bandera, que le lleva de nuevo a no tener por cumplida la sentencia.

Por tanto, es llano que concurre el inicial presupuesto de aplicación de ese precepto, esto es, la inejecución de la sentencia finalizados los plazos señalados para su cumplimiento, otra cosa es la procedencia o no de una ulterior imposición de multa coercitiva, que requiere, como ha quedado dicho, según reza el párrafo segundo del artículo 112, que esté acreditada la responsabilidad de las autoridades, funcionarios o agentes incumplidores y el previo apercibimiento del Secretario, ambos cuestionados en este recurso.

Se anticipa así la defensa municipal con su discurso argumentativo a la postrera decisión del juzgador, habida cuenta que en el auto no se impone multa coercitiva -ni se adopta ninguna otra medida que constriña a la Corporación local al cumplimiento de la ejecutoria-, tan solo se convoca a las partes a una comparecencia a los efectos previstos en el artículo 112, primer párrafo; luego, no es dable ahora alegar la ausencia del análisis sobre la responsabilidad y del preceptivo apercibimiento; tal y como apunta el letrado con cita doctrinal, aun cuando finalmente extrae conclusiones que la contradicen, de la literalidad del repetido artículo resulta que la audiencia se ha de practicar con anterioridad a cualquier otro trámite procedimental, para pasar seguidamente a formular el apercibimiento y posteriormente a adoptar la medida, no trascendiendo el auto que se recurre de la fase previa de audiencia a las partes.

El único alegato introducido en este motivo que guarda la debida correlación con la decisión judicial combatida es el atinente a la comparecencia, en razón de que no se contempla en el artículo 112.

Sin embargo, que la norma se refiera a la 'previa audiencia de las partes' no convierte en ilícita la comparecencia acordada en el auto, y ello por cuanto lo que dispone es un trámite que tiene por objeto 'oír a las partes' con carácter previo a las adopción de las medidas, que bien puede hacerse efectivo mediante el oportuno traslado para la presentación de alegaciones escritas, o mediante comparecencia con la presencia física ante el órgano judicial, garantizando ambos actos procesales la participación de los interesados para su defensa, fin al que se endereza el trámite, que amén de su carácter previo, se regula sin fijar siquiera la forma y el plazo en que ha de cumplimentarse; por consiguiente, aun si se entendiere que la norma impone estrictamente trámite de audiencia por escrito, sin comparecencia de las partes, no se habría generado la proscrita indefensión, lo que resta cualquier trascendencia invalidante al defecto alegado.

Se sigue de lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso.



SEXTO.- En cuanto a las costas, son de preceptiva imposición a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala emite el siguiente,

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 422 DE 2017, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DEL AYUNTAMIENTO DE OÑATI, FRENTE AL AUTO DE 13 DE FEBRERO DE 2017, DICTADO POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, EN EL INCIDENTE DE EJECUCIÓN N º 14/2016, DEBEMOS:
PRIMERO : CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS EL AUTO APELADO EN TODOS SUS EXTREMOS.



SEGUNDO : CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0422 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 13 de junio de 2017