Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 255/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 468/2016 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 468/2016
SENTENCIA Nº 255/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
Don Alberto Andrés Pereira
Magistrados
Don José Manuel de Soler Bigas
Don Francisco Sospedra Navas
Doña Ana Rubira Moreno
Don Eduardo Paricio Rallo
En la ciudad de Barcelona, el día 26 de marzo de 2018.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (sección
quinta) ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 468/2016, interpuesto por la
Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada por el Abogado del Estado, siendo parte apelada D.
Pascual , representado por la procuradora Dª. Yolanda Grosso González-Albo.
Ha sido ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Eduardo Paricio Rallo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento abreviado nº 552/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona, se dictó sentencia en fecha 18 de marzo de 2016 mediante la cual se estimó el recurso interpuesto por la parte recurrente

SEGUNDO.- La representación de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona interpuso en fecha 13 de abril de 2016 recurso de apelación. El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó magistrado ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso

Fundamentos

PRIMERO.- El actor impugnó en el proceso de instancia la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Barcelona de fecha 8 de octubre de 2014 que denegó la autorización de residencia y trabajo por razones excepcionales que había solicitado. La citada resolución quedó fundamentada en un primer motivo, al tener el interesado antecedentes penales. Se añade una segunda razón, por constar un procedimiento sancionador en el que puede proponerse la expulsión o se haya decretado la misma El Juzgado de instancia dictó sentencia estimando el recurso. Considera en este sentido la sentencia que la resolución de expulsión había caducado cuando el actor presentó su solicitud. Añade que el requisito de carecer de antecedentes penales no es exigible en los casos de arraigo familiar, esto es, cuando el interesado tiene un hijo de nacionalidad española, habiéndose acreditado que el actor convive con sus hijas españolas, a parte que el antecedente era antiguo puesto que databa del año 2001, de forma que no representaba un riesgo actual El Abogado del Estado formula apelación contra la anterior sentencia, recurso que fundamenta en que el artículo 31 de la Ley orgánica 4/00 exige en todo caso la ausencia de antecedentes penales para acceder a la autorización inicial. En este sentido, considera que no resulta aplicable la doctrina de la sentencia Ruiz Zambrano, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se refiere a preceptos distintos a los que cabe aplicar en este caso, siendo así que en España el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea tiene una regulación específica en el Real Decreto 240/07

SEGUNDO.- Pues bien, las condiciones para obtener autorización de residencia temporal son las que se establecen en el artículo 31 de la Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España en relación a las diversas causas de autorización, entre ellas la autorización para arraigo. Asimismo, el artículo 124 del Reglamento de la Ley aprobado por Real Decreto 557/11 prevé los supuestos de autorización por razones extraordinarias de arraigo, entre ellos el supuesto de arraigo familiar respecto el padre o la madre de un menor de nacionalidad española siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales Como se ha adelantado, la resolución impugnada queda motivada en una primera razón en el sentido que existía una previa resolución que disponía la expulsión del recurrente En relación a este motivo de denegación cabe señalar que los artículos 23.8/ y 241.2/ y 3/ del Real Decreto 557/11 disponen que si resultara procedente la concesión de la autorización por circunstancias excepcionales y constase una previa resolución de expulsión no ejecutada, se procederá a la revocación de la misma. Un planteamiento que en cierto modo es congruente con esta modalidad de autorización, referida precisamente a quien ha residido materialmente en este país sin autorización durante los años anteriores a la solicitud La cuestión queda, pues, centrada en el primer motivo de desestimación de la solicitud del actor que es la concurrencia de un antecedente penal

TERCERO.- Ciertamente uno de los requisitos ordinariamente exigibles para acceder a la autorización de residencia temporal es que el interesado carezca de antecedentes penales en España, o en los países en los que haya residido anteriormente, por delitos existentes en el ordenamiento español. Así lo establece con carácter general el artículo 31 de la Ley orgánica 4/2000 de derechos y deberes de los extranjeros en España Sin embargo, la sentencia Ruiz Zambrano del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 8 de marzo de 2011, ha establecido que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue la residencia a un nacional de un Estado tercero que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, como tampoco entiende admisible que se le deniegue un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión Tal planteamiento ha quedado recogido en el artículo 124.3.a/ del Real Decreto 557/11, precepto que incluye un supuesto específico de autorización extraordinaria por arraigo familiar en los casos del padre o la madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o se encuentre al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo El Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece en este sentido que hay que considerar la situación desde la perspectiva del interés superior del menor, verificando en qué medida el otro progenitor, ciudadano de la Unión, es realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a ello, así como el conjunto de circunstancias del caso concreto, en particular, la edad del menor, su desarrollo físico y emocional, la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor nacional de un país tercero y el riesgo que separarlo de éste último entrañaría para el equilibrio del niño (TJUE, sentencia de 10 de mayo de 2017, asunto C 133/15) Este planteamiento ha llevado a nuestra jurisprudencia a relativizar la existencia de antecedentes penales en el caso de extranjeros que padres de menores de nacionalidad española, o de nacionalidad europea en general. Así lo ha manifestado el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de enero de 2017 -recurso nº 961/2013- Ahora bien, ello no excluye que sea posible denegar la residencia del progenitor extranjero por razones de seguridad u orden público. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha abordado la cuestión en la sentencia Redon Marín, de 13 de setiembre de 2016 -recurso nº C-165/2014- en el sentido que la existencia de condenas penales anteriores no es un dato por sí solo suficiente sino que corresponde valorar la situación, y para ello establece determinados parámetros. En primer lugar, la ponderación debe ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, debiendo constatarse que dicha conducta constituye una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro, sin que puedan argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general. En este sentido, hay que considerar los criterios del artículo 28.1 de la Directiva 2004/38; a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural y la importancia de los vínculos con su país de origen, a parte de la gravedad de la infracción En el caso que nos ocupa, consta que el actor fue condenado en fecha 15 de julio de 2012 por un delito contra la salud pública a cinco años y seis meses de prisión más una multa. Consta así mismo que la pena de prisión estaba cumplida a 7 de febrero de 2011 El actor acreditó ser padre de dos menores nacidas respectivamente en los años 2007 y 2009, ambas de nacionalidad española según sendas resoluciones de 2013. Consta así mismo que el actor estaba empadronado en el mismo domicilio con su mujer y las hijas de ambos No cabe duda que el delito por el que fue condenado el recurrente es grave, tanto por la naturaleza del delito, como especialmente por la gravedad de las penas impuestas. Unas circunstancias éstas que son significativas en el momento de identificar un riesgo para la seguridad y el orden públicos en caso de que se conceda la autorización No es menos cierto, sin embargo, que tal dato no es suficiente para resolver la cuestión. Los antecedentes penales no son el único parámetro a considerar. Como se ha dicho, corresponde analizar las circunstancias que concurren en el caso, particularmente desde la perspectiva de las menores españolas cuyo interés constituye el dato esencial según se ha visto. Concretamente corresponde determinar en primer lugar el requisito que establece el propio artículo 124.3 del Real Decreto 557/11; esto es, que el actor tenga a cargo efectivamente las menores y sea cierto que conviven con él. En segundo lugar deben comprobarse las circunstancias que señala la jurisprudencia europea concretamente, para el caso de que se deniegue la residencia al actor, en qué medida su esposa es realmente capaz de asumir por sí sola el cuidado diario y efectivo de las menores y esté dispuesta a ello, el desarrollo físico y emocional de las mismas, la intensidad de su relación afectiva con uno y otro progenitor, el riesgo que separarlas del padre entrañaría para el equilibrio de una y otra niña, la duración de la residencia del interesado en el territorio español, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural y la importancia de los vínculos con su país de origen, a parte de la gravedad de la infracción Ciertamente corresponde la carga de la prueba de las anteriores circunstancias al interesado. Así lo ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 10 de mayo de 2017 antes citada. No es menos cierto, sin embargo, que tal información no queda incluida en la que el afectado debe aportar con la solicitud, de forma que tiene el derecho a ser emplazado para aportarla. Así se desprende de la normativa general de procedimiento administrativo; una garantía que queda reiterada en el artículo 128.3 del Real Decreto 557/1. La última sentencia europea citada establece en este sentido que, si bien corresponde al interesado la carga de aportar la prueba necesaria respecto las anteriores circunstancias, ello no dispensa a la Administración de llevar a cabo las investigaciones necesarias para determinar si el cónyuge ' es o no realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y está dispuesto a ello, y, por otra parte, si existe o no, una relación de dependencia tal entre el menor y el progenitor nacional de un país tercero que una decisión que deniegue el derecho de residencia a éste privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados a su estatuto de ciudadano' En el concreto caso que nos ocupa la Administración resolvió sin considerar las anteriores circunstancias, sobre la única base del carácter obstativo de los antecedentes penales, sin más consideraciones. Quedan sin averiguar las circunstancias señaladas, especialmente considerando que puede abrigarse una duda legítima sobre si efectivamente el actor ha asumido la guardia y custodia de los menores, si realmente convive con los mismos y si asume su mantenimiento Corresponde en consecuencia estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, revocando la sentencia pelada y retrotrayendo el procedimiento a los efectos que la Administración requiera los datos y efectúe las investigaciones correspondientes en los términos señalados, para resolver finalmente en consecuencia y de acuerdo con el principio de proporcionalidad

CUARTO.- No se aprecia la concurrencia de circunstancias determinantes para la imposición de las costas procesales ATENDIDOS los fundamentos citados,

Fallo

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por el Abogado del Estado contra la Sentencia de 18 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 12 de barcelona en el procedimiento abreviado nº 552/2014, revocar la sentencia apelada, anular la resolución inicialmente impugnada y retrotraer el procedimiento a los efectos que la Administración valore las circunstancias señaladas en el fundamento tercero, para luego resolver en consecuencia Segundo.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer, si procede, recurso de casación. El recurs deberá prepararse ante esta sección en el plazo de treinta día contado desde la notificación de la sentencia de acuerdo con lo que dispon el artículo 89.1 de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativ en la redacción efectuada por la Ley orgánica 7/15, en relación con lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la misma Ley Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe