Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 255/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 109/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la Ciudad de Valencia, a trece de junio de dos mil dieciocho
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MIGUEL A. OLARTE MADERO,
Presidente, D EDILBERTO NARBON LAINEZ, y D. MANUEL DOMINGO ZABALLOS, Magistrados, han
pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 255/18
En el recurso de apelación tramitado con el nº 109//2.017, en que han sido partes, como apelante
Doña Fidela representada por el Procurador Dpoña Mercedes Soler Monfortey defendidos por el Letrado
Don Santiago Moreno Molinero, y como apelado la Direccion General de Tributos y Juegi de la Generalidad
Valenciana, representada defendida por el Letrado de la Generalidad;y siendo Magistrado ponente el Ilmo.
Sr. D. D. MIGUEL A. OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los con el número 134/2.016, a instancia de Doña Fidela la resolución de 8 de octubre de 2.015, desestimado el recurso de alzada por resolucion de 28 de abril de 2.016, por la que se le impone una sanción de multa y revocación de autorización de instalacion de maquinas recreativas, recayó sentencia en fecha 25 de mayo de 2.017 , cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestima y desestimoel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Fidela contra la Dirección de Tributos y Juegode la Generalidad Valencianaen la resolucion señalada en el encabezamiento de la presente declarando ser la lmisma ajustada a Derecho.

Se imponen las costas a la parte demandante, con el limite referido en el FJ anterior'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por las representaciones de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, la cual formulo oposición.



TERCERO. - Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se dicto auto admitiendo la prueba testifical denegada en 1ªinstancia y tras su practica y traslado de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el 6 de junio de 2.018

CUARTO,- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ante la pretensión de la actora se pronuncia en el sentido señalado, desestimando el recurso al entender conforme a derecho la resolución que imponía la sanción de 2.000 €de multa y revocación de autorización de instalación de maquinas recreativas existentes en el bar Chez Brigitte, sito en Paterna Calle Ravanell n.º 1, otorgada a favor de la actora apelante.

Ante tal sentencia recurre la mercantil esgrimiendo en resumen la vulneración de los arts 9.2 y 3 ; 14 y 103 .1 de la CE . El principio e igualdad al discriminar el acto recurrido entre autorizaciones de maquinas recreativas existentes con anterioridad a la modificación normativa, y las existentes con posterioridad. El principio de seguridad y confianza legitima por cuanto que al sancionar la Administracion ha contravenido la previsibilidad de su actuación, esgrimiendo que la propia Dirección General en Resolución de 29 de junio de 2.016 en una situación identica a la enjuiciada estima la alzada y deja sin efecto la sanción La Generalidad Valenciana se opone al recurso y mantiene la conformidad a derecho de la sentencia y de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Esta misma Sala y Sección en un recurso idéntico al que nos ocupa, unicamente diferenciado en que en aquel se dicto en 1ª instancia, en el Recurso n.º 237/2.017, se dicto sentencia en fecha 21 de diciembre de 2.017 que desestimaba en recurso interpuesto directamente contra la resolucion sancionadora, argumentando: "....La resolución cuya legalidad nos cumple analizar a la vista de las alegaciones de las partes en sus correspondientes escritos de demanda y contestación, fundamenta su decisión desestimatoria en tener por acreditada la conducta infractora; esto es, simultanear la explotación de máquinas recreativas tipo B con la explotación de un terminal de loterías y apuestas del Estado, incumpliendo la prohibición del artículo 11.5 de la Ley 4/1988, de Juego , de la Comunidad Valenciana.

Segundo .- Pretenden los actores dicte la Sala sentencia estimatoria de su recurso, terminando el escrito de demanda por interesar fallo en ese sentido, dejando sin efecto las sanciones impuestas. Apoyan sus pretensiones desarrollando en el escrito de demanda lo que se lleva resumido al propio Suplico del mismo así como al final del escrito de conclusiones de los actores, recogiendo literalmente: Siendo el art. 11.5 de la LJ aprobado por Ley 14/2005 (vigente 1- 1-2006), no tienen inconveniente alguno los Puntos de Venta Mixtos de SELAE que abrieron antes de 2006 (no puede aplicarse retroactivamente la norma sancionadora). Como ya hemos expuesto, creemos que tampoco los que estaban abiertos antes del 31 de mayo de 2011, ( Ley 13/2011, D.A. Primera Ap.5), por lo que se salvaría todos los establecimientos de hostelería si nos vamos a la fecha de la entrada en vigor de la ley estatal. Si las máquinas validadoras SELAE no requieren autorización previa de la Comunidad Autonómica Valenciana anterior al 29 de mayo de 2011, no se puede tipificar como la instalación y explotación de un juego no autorizado por la Consejería de Hacienda y Modelo Económico con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 13/2011. Si las máquinas validadoras SELAE no era competencia de la Consejería autorizarlas o no, ya que no tenía competencia sobre ellas, no se estaría vulnerando el artículo 11.5 de la Ley del Juego ni el artículo 33.2 del Reglamento. Si no requerían autorización de la consejería con anterioridad al 2011, no se puede tipificar como un juego no autorizado.

En contraste la Abogada de la Generalidad sostiene que la interpretación que se realiza en el expediente sancionador del artículo 11.5 de la Ley 4/988, del Juego de la Comunidad Valenciana, es acorde con lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil , invocado de contrario. El espíritu y finalidad de dicho artículo se encuentra de forma expresa en la exposición de motivos de la Ley 14/2005, de 23 de diciembre, de Medidas de Gestión Financiera y Administrativa y de organización de la Generalidad Valenciana, norma que modificó el artículo 11.5 de la Ley del Juego de 1988 . Esto es: se reforma la ley para prohibir en los locales autorizados para la instalación de máquinas recreativas y de azar, la explotación de cualquier otro juego no autorizado por la Generalitat.

Tercero .- Asíplanteado el pleito por las partes procesales, se nos presenta en términos estrictamente jurídicos, por cuanto no son discutidos los hechos que dio por probados la Dirección General de Tributos y Juego en su resolución sancionadora, es decir simultanear la explotación de máquinas recreativas tipo de con la explotación de un terminal de loterías y apuestas del Estado; ello en local de la calle San Antoni número 40 de Coves de Vinromá, Castellón (bar Talismán) y en fechas de 25 de septiembre de 2014 y 19 de mayo de 2015 (actas levantadas por la inspección de la unidad del cuerpo de la Policía Nacional adscrita a la Comunidad Valenciana).

Por otro lado tampoco se discute que tal conducta resulta tipificada como infracción muy grave en el artículo 23 apartados a), h ) y l) de la Ley 4/1988 del Juego de la Comunidad Valenciana , en el caso de la persona titular del establecimiento y en los mismos apartados a) y l) respecto a la empresa operadora.

Veamos. El artículo 11.5 de la Ley del Juego de la Comunidad Valenciana quedó redactado mediante Ley autonómica 14/2005, de 23 de diciembre, artículo 58 del siguiente tenor:" Se adiciona un nuevo apartado, con el número 5, al artículo 11 de la Ley 4/1988, de 3 de junio , del Juego de la Comunitat Valenciana , pasando el actual numero 5 a ser el numero 6 de dicho artículo, quedando redactados de la siguiente manera: «5. En los locales autorizados para la instalación de máquinas recreativas y de azar, sólo podrán explotarse juegos autorizados por la Conselleria competente en materia de juego.

6. El Consell, a propuesta de la Conselleria de Economía y Hacienda, elaborará un Reglamento específico para los salones recreativos y salones de juego, mencionados en este artículo, adaptando a sus propias características las normas generales para locales de pública concurrencia".

La ley 14/2015 prescribe su entrada en vigor el uno de enero de 2016, sin prever régimen transitorio; por consiguiente, el esfuerzo dialéctico mostrado por la representación de los actores no puede alcanzar fruto, en la medida que la resolución administrativa impugnada no incurre en aplicación retroactiva de la norma proscrita por nuestro ordenamiento jurídico (a partir del art. 9.3 de la Constitución ).

Por lo que se refiere a la finalidad perseguida por el legislador, la Exposición de Motivos de la Ley de las Cortes Valencianas 14/2005, de 23 de diciembre es bien explícita:" En el Capitulo VII se incluyen las modificaciones a la Ley de Juego . En primer lugar, se incorpora la posibilidad de permitir la apertura de salas apéndices a los Casinos de juego autorizados en nuestra comunidad autónoma, en los términos que reglamentariamente se determinen.

Y en segundo lugar, en los locales autorizados para la instalación de maquinas recreativas y de azar, se prohíbe la explotación de cualquier juego que no haya sido autorizado por La Generalitat." Cuarto .- Por lo que precede, la Sala comparte el parecer jurídico recogido en la contestación a la demanda. La expresión en la ley 'cualquier otro juego no autorizado por la Generalitat' ha de entenderse que abarca el que se desarrolla con la terminal de loterías y apuestas del Estado, obviamente juego no autorizado por la Generalitat. Tampoco puede acogerse la tesis de que el artículo 11.5 debe interpretarse en el sentido de que la prohibición establecida en el solo se refiera a los juegos que estando sometidos a la autorización de la Consejería competente en materia de juego, no hubiesen obtenido dicha autorización previamente, ya que la prohibición en cuestión ha estado vigente y lo continúa estando en la ley de 1988 por mor de su artículo tres, de manera que tal prohibición abarca tanto aquellos juegos cuya autorización sea competencia de la Administración autonómica valenciana como de aquellos otros cuya autorización corresponda al Estado, el caso de las loterías.

Sobre la circunstancia de que la existencia del terminal de loterías y apuestas en el establecimiento ya existiera con anterioridad a 2006, ello no es óbice para que legalmente se diera la conducta infractora y, por ello, la respuesta correctiva de la Administración, sin conculcar el principio de irretroactividad. El 1 de enero de 2006 entró en vigor el artículo 11.5 en su nueva redacción y en fecha 12 de septiembre de 2006, por su parte, cobró vida el Decreto 115/2006 por el que se aprobó el Reglamento de máquinas recreativas y azar cuyo artículo 27.2 se establece, entre otros, el requisito de que la obtención de la autorización de instalación de máquinas recreativas, la solicitud debía estar suscrita y cumplimentada tanto por el titular del establecimiento como por la empresa operadora, debiendo acompañar a la misma una declaración jurada sobre que en el local no se estaba explotando otro juego no autorizado por la consejería".

Los principios de unida de doctrina y seguridad jurídica obligan a mantener elk mismo criterio, debiendo en consecuencia¡ia desestimar la apelacion.



TERCERO.- Desestimada la apelación es procedente imponer las costas de esta alzada al apelante en aplicación del art 139 de la ley jurisdiccional , si bien limitándolas por todos l0s conceptos en cuantía máxima de 1.000 €.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recursos de apelación interpuesto por Doña Fidela contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2.017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3de Valenciade fecha 5 d mayo de 2.017, y en consecuencia la debemos confirmar y confirmamos; y todo ello condenando en costas de esta alzada a la parte apelante en una cuantía máxima de 1.000 €.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los arts. 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección Cuarta en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente a su notifica¬ción, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación de los recurso que se planteen ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, dictado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínseca de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo [B.O.E. No 162, de 6 de julio de 2016].

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.