Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 255/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 270/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000255/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANO
Dª ANA IRURITA DIEZ DE ULZURUN
En Pamplona a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , constituida por los
Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto , en grado de apelación, el presente rollo nº 270/19
contra la sentencia 77/19 de 26 de marzo recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento
abreviado 190/2018 y siendo partes como apelantes Jose María , Ruperto , Jose Antonio , Samuel , Jose
Daniel , Carlos Jesús , Carlos Alberto , Teodulfo , Luis María y Antonieta representados y defendidos por el
Abogado JUAN JOSE LIZARBE BAZTAN, y como apeladoAYUNTAMIENTO DE CINTRUENIGO, representado por
el Procurador ELENA ZOCO ZABALA y dirigido por el Letrado ALBERTO ANDEREZ GONZALEZviene en resolver
en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia nº 77/2019 de 26 de marzo recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado 190/2018 en su fallo dispone: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CINTRUENIGO, representado por la Procuradora Sra Zoco Zabala contra la Resolución nº 979 del TAN de fecha 16 de mayo de 2018, declarando que la misma no es conforme a derecho por lo que se anula.

No se hace expresa imposición de las costas '

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.



TERCERO. -Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 15 de octubre de 2019.

Es ponente la Ilma. Magistrada Sra. DOÑA ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso .

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia 77/19 de 26 de marzo del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Pamplona que estima el recurso interpuesto contra la resolución nº 979 del TAN de 16 de mayo de 2018 por la que se acumulaban y estimaban los recursos de alzada interpuestos por Policías Municipales del Ayuntamiento de Cintruénigo estableciendo su derecho a ver retribuidas las horas extraordinarias con una cuantía mínima igual a la de la hora ordinaria. La resolución del TAN concluye que la retribución de la hora extraordinaria de estos agentes no puede ser en cuantía inferior al de la ordinaria, resultando discriminatorio que no se aplique a los funcionarios lo dispuesto en el artículo 35 Estatuto del Trabajador para trabajadores por cuenta ajena, por así prohibirlo el Derecho Comunitario. Por ello considera que la fórmula para calcular la cuantía establecida en el artículo 41 del Decreto Foral 158/1984 que aprueba el reglamento provisional de retribuciones del personal al servicio de las administraciones públicas de Navarra utilizada por el Ayuntamiento de Cintruénigo sólo será aplicable si el resultado obtenido es igual o superior al previsto para retribuir la hora ordinaria. En caso contrario, en atención los principios generales de igualdad de trato y no discriminación sin causa objetiva que informan el Derecho de la Unión Europa debe prevalecer el valor de la hora ordinaria.

La sentencia impugnada, con cita de preceptos del EBEP y diversa normativa estatal, de la que colige que en el sistema de retribuciones de los funcionarios no se prevé el concepto retributivo de horas extraordinarias ni la forma para determinar su cuantía, señala que en el caso del Ayuntamiento de Cintruénigo no consta acuerdo del alcalde fijando los criterios para asignar las gratificaciones por servicios extraordinarios, por lo que entiende que ha de aplicarse el artículo 41 del DF 158/1984 de 4 de julio que aprueba el reglamento provisional de retribuciones del personal al servicio de las administraciones públicas de Navarra. La fórmula allí establecida no conlleva discriminación para los funcionarios con respecto a los trabajadores por cuenta ajena ya que los conceptos retributivos de unos y otros son totalmente distintos. Por ello no puede hablarse en este caso de trato desigual sin que existan pronunciamientos en la jurisprudencia europea en materia de retribuciones/salarios por ser, como se ha indicado, sustancialmente distinto el régimen de funcionarios y el de trabajadores por cuenta ajena.

Los policías locales recurren en apelación la sentencia considerando que es errónea. Reitera esta parte que en virtud del principio general de igualdad de trato y no discriminación recogido en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europa, no cabe discriminar al personal funcionario y contratado administrativo respecto del laboral, privando al primero de la garantía retributiva que con carácter mínimo establece el artículo 35 .1 del ET disponiendo que el importe de la hora extraordinaria no sea inferior al de la hora ordinaria. Recuerda que el Reglamento provisional de retribuciones data de los años 80 y sólo puede aplicarse en la medida en que no colisione con dicha garantía legal mínima. Finalmente señala que el TAN ha establecido este mismo criterio en la resolución 2655/2017 de 15 de noviembre con respecto a funcionarios del Ayuntamiento de Pamplona. Por ello solicita esta parte se dicte sentencia que revoque la apelada, declarando conforme a derecho la resolución nº 979 del TAN de 16 de mayo de 2018.

El Tribunal Administrativo de Navarra no está personado en el recurso de apelación.

El Ayuntamiento de Cintruénigo, se opone al recurso y señala que debe ser desestimado por carecer de crítica material de la sentencia, ya que lo único que ofrece la apelación es una reiteración de los argumentos de la demanda. Subsidiariamente entiende esta parte que no se da infracción del artículo 41 del DF 158/1984 de 4 de julio, en relación con el 21 de la carta de los Derechos fundamentales de la UE ni con el 35.1 del Estatuto de los trabajadores. En este sentido los funcionarios tienen un régimen de retribuciones específico y propio, que no puede considerarse discriminatorio con respecto al personal laboral, de manera que la regulación en materia de horas extraordinarias no infringe norma alguna de rango superior sin que sea de aplicación la normativa del Estatuto del trabajador a los funcionarios.



SEGUNDO.- Del principio de igualdad en la remuneración de las horas extraordinarias.

Los Policías locales del Ayuntamiento de Cintruénigo consideran errónea la conclusión alcanzada por la sentencia apelada cuando afirma la no existencia de discriminación en la forma de remunerar las horas extraordinarias a los funcionarios con respecto a la de los trabajadores por cuenta ajena, al ser sistemas retributivos sustancialmente distintos.

Sin embargo, asiste la razón a la Juez de Instancia si bien se ha de aclarar que existe normativa legal y reglamentaria Navarra que regula la materia y es la que debe ser objeto de aplicación.

Así, el Decreto Foral Legislativo 251/1993, dispone en su artículo 39 .1. Los funcionarios de las Administraciones Públicas de Navarra serán retribuidos única y exclusivamente por los conceptos y en la forma y cuantía que se determinan en el presente Estatuto y en sus disposiciones reglamentarias. Por su parte el artículo 40.6 reconoce el derecho a percibir, además, las siguientes retribuciones: c ) Compensación por horas extraordinarias; por trabajo a turnos, en horario nocturno o en día festivo; por realización de guardias de presencia física y guardias localizadas; por participar en tribunales de selección y por impartir cursos de formación El artículo 51 sobre las horas extraordinarias señala, 1 . En concepto de horas extraordinarias sólo podrán retribuirse los servicios que, con la debida autorización, deban realizarse excepcionalmente fuera de la jornada de trabajo establecida con carácter general.

2. Dichos servicios serán retribuidos en la forma y cuantía que reglamentariamente se determinen.

3. En ningún caso podrán devengar horas extraordinarias los funcionarios que perciban el complemento de dedicación exclusiva.

4. Los servicios retribuidos con el complemento de prolongación de jornada no darán lugar al devengo de horas extraordinarias.

Para la cuantificación de las horas extraordinarias es aplicable lo dispuesto en el artículo 41 del DF 158/1984 de 4 de julio que regula el Reglamento de retribuciones del personal al servicio de las administraciones públicas de Navarra. Como conocen las partes, el citado precepto establece que: ' La retribución de una hora extraordinaria se determinará incrementando en un 25 por 100 el resultado de dividir el sueldo inicial del correspondiente nivel por el número de horas de trabajo que se establezcan para cada ejercicio'. Cierto es, como razona el TAN que en ocasiones este criterio, al aplicar un incremento sobre el sueldo inicial y no sobre el importe de la hora ordinaria , puede suponer que las horas extraordinarias se retribuyan en menor cuantía que las ordinarias, pero ello no puede considerarse en este caso discriminatorio porque el sistema de retribuciones de funcionarios y trabajadores por cuenta ajena es sustancialmente distinto.

El artículo 40 del DFLEG 251/1993 regula el sistema retributivo de los funcionarios que sólo podrán percibir las siguientes retribuciones: a) Retribuciones personales básicas.

b) Retribuciones complementarias del puesto de trabajo.

c) Retribuciones a las que se refieren los apartados 4, 5 y 6 del presente artículo.

2. Son retribuciones personales básicas: a) El sueldo inicial del correspondiente nivel.

b) La retribución correspondiente al grado.

c) El premio de antigüedad Las retribuciones personales básicas constituyen un derecho adquirido inherente a la condición de funcionario.

3. Son retribuciones complementarias del puesto de trabajo a) El complemento de puesto de trabajo.

b) El complemento de puesto directivo.

c) El complemento de dedicación exclusiva.

d) El complemento de incompatibilidad.

e) El complemento de prolongación de jornada.

f) El complemento de especial riesgo.

Dichas retribuciones remuneran el desempeño del puesto de trabajo que las tenga asignadas y, en consecuencia, dejarán de percibirse al cesar en el mismo.

6. De acuerdo con lo establecido en el presente Estatuto y en sus disposiciones reglamentarias, los funcionarios podrán percibir, además, las siguientes retribuciones: a) Indemnizaciones por los gastos realizados por razón del servicio, por la realización de viajes o por traslado forzoso con cambio de residencia.

b) Ayuda familiar.

c) Compensación por horas extraordinarias; por trabajo a turnos, en horario nocturno o en día festivo; por realización de guardias de presencia física y guardias localizadas; por participar en tribunales de selección y por impartir cursos de formación.

d) Compensación por retribuciones anteriores superiores a las derivadas de la aplicación del presente Estatuto.

Como se aprecia , este artículo establece un sistema retributivo complejo integrado por distintos conceptos salariales, que parten de la asignación de un determinado nivel al funcionario al que se van sumando la antigüedad y en Navarra, el grado. Junto a las retribuciones básicas, las complementarias retribuyen aspectos muy específicos y muy detallados de la actividad laboral, como el complemento por dedicación, o por dedicación exclusiva, o el de productividad. Estos complementos responden a la organización de la Administración y a las condiciones en las que se presta el trabajo por el funcionario. A ello se añade la posibilidad de retribuir otras condiciones excepcionales, como la ayuda familiar o las horas extraordinarias, vinculadas a circunstancias concretas y específicas del funcionario. Por su parte, el salario de los trabajadores, se regula en el artículo 26 del Estatuto del Trabajador, '1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo. 3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa. ' Este sistema, aunque es cierto que distingue salario base y complementos salariales no es tan detallado ni tan específico ni tiene en cuenta las especiales circunstancias del régimen funcionarial derivado de la estructura administrativa. Por ello no se vulnera el derecho de igualdad ni la jurisprudencia europea citada en la resolución del TAN, cuando la regulación legal y reglamentaria de la retribución de las horas extraordinarias es distinta para funcionarios y trabajadores por cuenta ajena ya que no existe identidad de supuestos, premisa básica para poder apreciar discriminación. Como se ha razonado, el régimen retributivo de trabajadores por cuenta ajena y de funcionario es diferente en conceptos y contenido por razón del trabajo desarrollado y de la organización de la administración, de manera que no es posible apreciar situación de discriminación si cierta actividad laboral, aunque sea semejante, se retribuye de diferente manera en uno y otro caso.

La doctrina de esta Sala de lo contencioso administrativo sobre el principio de igualdad de trato es clara a este respecto, así, Sentencia 108/2018 de 21 de marzo dictada en el ORD 102/2017 dispone: 'Sobre el principio de igualdad de trato, también recoge la doctrina constitucional y señala que: 'Como recuerda la STC 122/2008 (RTC 2008, 122) , lo propio del juicio de igualdad es 'su carácter relacional conforme al cual se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas' ( STC 181/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 181) , FJ 10) y, de otro, que 'las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25 de noviembre (RTC 1986 , 148) , FJ 6 ; 29/1987, de 6 de marzo (RTC 1987 , 29) , FJ 5 ; 1/2001, de 15 de enero (RTC 2001, 1) , FJ 3). (...) razón por la cual toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación un tertium comparationis frente al que la desigualdad se produzca, elemento de contraste que ha de consistir en 'una situación jurídica concreta en la que se encuentren otros ciudadanos u otros grupos de ciudadanos' ( ATC 209/1985, de 20 de marzo (RTC 1985, 209) , FJ 2) '.

(...) En la STC 200/2001, de 4 de octubre (RTC 2001, 200) : ' El art. 14 CE (RCL 1978, 2836) contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas. Como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio (RTC 1981, 22) , recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación con el art. 14 CEDH , el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE (RCL 1978, 2836) , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida ( SSTC 22/1981de 2 de julio (RTC 1981 , 22) , FJ 3 ; 49/1982, de 14 de julio (RTC 1982 , 49) , FJ 2 ; 2/1983, de 24 de enero (RTC 1983 , 2) , FJ 4 ; 23/1984, de 20 de febrero (RTC 1984 , 23) , FJ 6 ; 2009/1987, de 22 de diciembre , FJ 3 ; 209/1988, de 10 de noviembre (RTC 1988 , 209) , FJ 6 ; 20/1991, de 31 de enero (RTC 1991 , 20) , FJ 2 ; 110/1993, de 25 de marzo (RTC 1993 , 110) , FJ 6 ; 176/1993, de 27 de mayo (RTC 1993 , 176) , FJ 2 ; 340/1993, de 16 de noviembre (RTC 1993 , 340) , FJ 4 ; 117/1998, de 2 de junio (RTC 1998, 117) , FJ 8, por todas) '.

Mientras que la carga de aportar un término válido de comparación pesa sobre los recurrentes, corresponde en este caso a los Poderes Públicos como regla realizar el juicio de razonabilidad en los términos expresados'.

En este caso, reiteramos, no existe identidad de situaciones, de manera que no existiendo término válido de comparación no es posible apreciar vulneración del principio de no discriminación aunque la retribución de las horas extraordinarias, como de cualquier otro concepto retributivo, se establezca de forma diferente para funcionarios que para trabajadores por cuenta ajena.

El recurso de apelación, ha de ser por tanto desestimado, confirmando la sentencia 77/19 de 26 de marzo del JCA Nº1 de Pamplona.



TERCERO.-Costas El artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que: '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..'.

2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. ' En este caso, las costas corresponden a los apelantes.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

Desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por Jose María , Ruperto , Jose Antonio , Samuel , Jose Daniel , Carlos Jesús , Carlos Alberto , Teodulfo , Luis María y Antonieta ....

y en su consecuencia confirmamos la Sentencia nº 77/19 de 26 de marzo del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Pamplona. Con costas a los apelantes.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.