Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2556/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 663/2018 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO NÚMERO 663 / 2018

PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO nº 1 DE GRANADA

S E N T E N C I A NÚM. 2.556 DE 2019

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jesús Rivera Fernández

Don Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)

Don Miguel Pedro Pardo Castillo

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En Granada a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos los autos del recurso de apelación nº 663 de 2018 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de la ciudad de Granada, contra la Sentencia nº 105/2018, de fecha 25 de abril de 2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Granada, dictada en el procedimiento abreviado 295/2017.

Interviene como parte apelante D. Santos, representado por la Procuradora Dª María José Hurtado Callejas, y como parte apelada la Subdelegación del Gobierno de Granadarepresentada y defendida por la Abogacía del Estado.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

ÚNICO.-Por la parte apelante se interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado el día 17 de mayo de 2018, contra la Sentencia antes indicada.

El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a la parte apelada; el día 28 de mayo de 2018 se presentó por la parte apelada escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto.

Remitidos los autos a esta Sala, y tras la tramitación pertinente, se designó Magistrado ponente, y, al no haberse acordado vista, conclusiones o prueba, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia apelada, de fecha 25 de abril de 2018, desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Santos, y confirma la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Granada de fecha 6 de junio de 2017, en la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Santos y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años.

Argumenta la resolución judicial apelada que la actuación administrativa impugnada está suficientemente motivada, es proporcionada, y se dicta porque el recurrente, está en situación irregular en el territorio nacional, y no tiene arraigo familiar, ni social, ni trabajo.

SEGUNDO.-En su recurso de apelación la parte apelante indica como motivos del recurso que la sanción de expulsión es desproporcionada, ya que se debería dejar sin efecto la expulsión o subsidiariamente se podría sustituir la sanción de expulsión por una multa según la Ley, y que hay dudas sobre la mayoría de edad.

TERCERO.-La Abogacía del Estado, en la contestación al recurso de apelación, indica que la Sentencia debe ser confirmada, al entender que la actuación de la Subdelegación ha sido conforme a Derecho, y que el recurso de apelación se limita a reproducir las mismas cuestiones que ya fueron desestimadas por la Sentencia de instancia sin hacer crítica de la misma, y que el acto administrativo impugnado está suficientemente motivado, es proporcional, y que D. Santos no estaba en situación legal, no tiene arraigo y tampoco trabajo, por lo que resulta de aplicación el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000

CUARTO.-De acuerdo con la Ley Orgánica de extranjería, en su redacción vigente en la fecha de los hechos, la Administración puede optar, según los artículos 49, 51, 53, 55 y 57, en casos como el del recurrente D. Santos que se encuentra ilegalmente en España, por la imposición de una multa o por la expulsión.

Y en este caso se opta por la Administración por la expulsión. Tampoco se ha acreditado que tuviera domicilio estable, que tenga arraigo social ni oferta de empleo, sin que el interesado haya intentado regularizar su situación. Hay además una motivación especial en la resolución explicando por qué se opta por la expulsión. En este sentido, el apelante como se ha expuesto, intentó entrar en España al margen de los cauces legales, no tiene medios económicos suficientes para su sustento, no tiene arraigo social o familiar, ni trabajo.

La resolución de la Administración es ajustada a Derecho por cuanto que se dicta dentro de las opciones legítimas que permite la Ley Orgánica, y, además, explica de forma suficiente las razones por las que se acuerda la expulsión.

Por otro lado, y como razona la Sentencia, la expulsión no se considera desproporcionada, toda vez que su sustitución por una multa vulneraría lo establecido en el artículo 131.2 de la Ley 30/1992, que establece que 'el establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas'.

Además, hay que tener en cuenta la reciente Sentencia de 23 de abril de 2015 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, SENTENCIA ZAIZOUNE (C-38/14 ) en la que sienta como doctrina que un extranjero que no sea ciudadano de la Unión Europea (como es el caso de la parte apelante) y que esté en situación irregular en España debe ser expulsado pero no multado.

Con arreglo a esa doctrina, en interpretación de la Directiva 2008/115/CE, la Sentencia del Juzgado que ha sido apelada es conforme a Derecho, ya que, además de lo antes razonado, en aplicación de esa Directiva comunitaria, no se infringe el principio de proporcionalidad, ni tampoco hay falta de motivación cuando se acuerda la expulsión y no la imposición de una multa. Y este es el criterio de la Sala desde que se dictó la Sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE antes citada.

QUINTO.-El supuesto de hecho al que se refiere la Sentencia Zaizoune se planteó a instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en un asunto que versaba sobre un ciudadano marroquí, Victorio, al que la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa había expulsado por encontrarse irregularmente en España, si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián anuló la resolución administrativa de expulsión y la sustituyó por una multa en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sin embargo, en su sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.

El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

No obstante, las autoridades nacionales han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Asimismo, el Tribunal de Justicia considera que una vez adoptada la decisión de retorno, si el extranjero no ha respetado esta obligación, las autoridades nacionales están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro debiendo cumplirse tal obligación lo antes posible.

Esta sentencia del Tribunal de Justicia tiene gran trascendencia práctica pues supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

En el presente caso, por tanto, la resolución administrativa de expulsión, como razona la Sentencia apelada así como la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es conforme a Derecho, ya que no se ha acreditado que, en la fecha en que se dicta la resolución que se recurre, hubiera arraigo, contrato de trabajo, estado de salud precario o hijos menores, y sí consta que no se había realizado ninguna actividad tendente a regularizar su situación. Tampoco se ha acreditado la existencia de medios económicos suficientes.

Por todo lo anterior, el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la Sentencia apelada.

SEXTO.-Procede la imposición de costas de esta instancia a la parte apelante pues se ha desestimado íntegramente el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, ya en su redacción dada por la Ley 37/2011, que establece que 'En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

De tal manera que al haberse desestimado el recurso de apelación, procede imposición de costas a la parte apelante.

Conforme al artículo 139.4 de la LJCA se acuerda limitar el importe de las costas a abonar por el concepto de Letrado a una cantidad máxima de 1.000 euros.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Santos contra la Sentencia nº 105/2018, de fecha 25 de abril de 2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Granada, dictada en el procedimiento abreviado 295/2017, que se confirma en su integridad por ser ajustada a Derecho.

Con imposición de costas a la parte apelante, que se limitan, por el concepto de Letrado, a una cantidad máxima de 1.000 euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024066318, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.