Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 256/2017, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 66/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Rec. Apelación nº: 66/2017
N56820 MARQUES DE MURRIETA 45-47
MCG
N.I.G: 26089 33 3 2017 0100105
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000066 /2017
Sobre: EXTRANJERIA
De Francisca
Procuradora: MIRIAM AYALA MOLINUEVO Letrado sr. Ioan.
Contra DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA RIOJA . Abogado del Estado.
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás
Magistrados:
Don Alejandro Valentín Sastre
Doña Carmen Ortiz Lallana
SENTENCIA Nº 256/2017
En la ciudad de Logroño a 14 de septiembre de 2017
Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº
66/2017, sobre extranjería, a instancia de Dª. Francisca , representada por la Proc. Sra. Ayala Molinuevo
y asistida por letrado, siendo apelada la DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA RIOJA, representada y
defendida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia nº 31/2017 de fecha 1 de marzo de 2017, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño dictó la sentencia nº 31/2017 de fecha 1 de marzo de 2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Francisca , contra la Resolución de fecha 13 de abril de 2016, dictada por la Delegación del Gobierno en La Rioja, en la que se acuerda la expulsión de la demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en espacio Schengen durante tres años, y debo confirmarla por ser ajustada a derecho. Se imponen las costas a la recurrente.



SEGUNDO. Contra la misma interpuso recurso de apelación la representación de Dª. Francisca .



TERCERO. Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formalizado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos a esta Sala, junto con el expediente administrativo.



CUARTO. Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 13 de septiembre de 2017, si bien, por necesidades del servicio, se reunió, al efecto, la Sala el día 12 de septiembre de 2017.



QUINTO .- Se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO . Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia nº 31/2017 de fecha 1 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Logroño , en el recurso contencioso administrativo autos de procedimiento abreviado nº 477/2016, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por Dª. Francisca , contra la resolución de fecha 13 de abril de 2016, dictada por la Delegación del Gobierno en La Rioja, que acuerda su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en España, así como en el territorio de los países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, durante un periodo de tres años, como responsable de una infracción prevista en el artículo 53.1.a ) de la LOEx.

Pretende la representación de Dª. Francisca la revocación de la sentencia apelada, estimándose íntegramente sus pretensiones.

Alega la apelante, en fundamentación del recurso de apelación, los siguientes motivos: I) indefensión: la sentencia no ha tenido en cuenta que el letrado de oficio presentó en tiempo y forma las alegaciones, en el plazo de 48 horas, que para nada han sido tenidas en cuenta ni motivadas, tal como se desprende del hecho segundo de la resolución administrativa impugnada, incluso pareciendo que no se ha presentado el escrito, alegaciones con las que se aportaba el informe de vida laboral y se demostraba el arraigo familiar. II) Ha quedado demostrado el arraigo familiar y laboral de la apelante, además del desarraigo que tiene en su país de origen, por lo que, si se aplica la STJUE de 23 de abril de 2015, también deben aplicarse los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE . III) Vulneración del principio de proporcionalidad.

La Abogacía del Estado, en la representación que de éste ostenta, se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Como resulta de lo que se ha señalado en el anterior fundamento de derecho, la sentencia recurrida desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ahora apelante, contra una resolución administrativa por la que se acuerda su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante un periodo de tres años en España y en el territorio de los países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen.

Del examen de la resolución administrativa que acuerda la expulsión, resulta que la apelante se encontraba irregularmente en territorio español, ya que no se hallaba en periodo de estancia legal y carecía de autorización de residencia.

En la fundamentación jurídica de la resolución administrativa se indica también: -que está justificada la procedencia de la sanción de expulsión, en aplicación de los criterios establecidos actualmente de forma reiterada por la jurisdicción contencioso-administrativa y derivados de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, sobre la expulsión de los extranjeros en situación irregular, que interpreta la Directiva 2008/115 en el sentido de establecer, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de que haya que tener en cuenta las circunstancias previstas expresamente en la Directiva (por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado), que no se aprecian en este caso. -Que a la situación de estancia irregular se une el hecho de que a la interesada le ha sido denegada renovación de su autorización de residencia y trabajo mediante resolución firme en vía administrativa e inmediatamente ejecutiva, habiendo incumplido la obligación de abandonar el territorio español derivada de dicha denegación, habiéndosele efectuado una advertencia expresa al respecto, existiendo, además, constancia de que ha sido denegada la petición de suspensión cautelar de la ejecutividad de la mencionada resolución denegatoria instada por la interesada en el PA 61/2013, que se sigue ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño.

Se declara a la recurrente responsable de una infracción administrativa prevista en el artículo 53.1.a) de la LOEx.

En la sentencia apelada, para la desestimación de la pretensión deducida, se considera: I- que el procedimiento sancionador no adolece de los vicios de nulidad que se le reprochan, no habiendo quedado probada la concreta indefensión sufrida por la recurrente, ni los perjuicios exactos que ha sufrido como consecuencia de la tramitación del procedimiento preferente, caracterizado por plazos procesales más cortos, pero con igual posibilidad de alegación y prueba. II- Que no se alega ni prueba alguna de las excepciones a la sanción de expulsión que contempla la Directiva 2008/115/CE, de forma que la absoluta proporcionalidad de la sanción queda acreditada y que los vínculos y el arraigo familiar, personal y social que acredita, paralelo al desarraigo que tendría respecto de su país de origen, podrían ser el fundamento de una solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral o social, pero se debería alegar, probar y resolver en el procedimiento correspondiente.

Antes de entrar en el examen de los motivos esgrimidos, por la apelante, en fundamentación del recurso de apelación, se considera de interés señalar que no se ha cuestionado que la apelante, Sra. Francisca , se encuentra en situación irregular en España.

También se estima oportuno recordar que el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , establece: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5. 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1. 3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1. 4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia. 5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

El artículo 8 de la Directiva establece: Expulsión 1. Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7. 2. En caso de que un Estado miembro haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, la decisión de retorno sólo podrá hacerse cumplir una vez haya expirado dicho plazo, a no ser que durante el mismo surgiera un riesgo a tenor del artículo 7, apartado 4. 3. Los Estados miembros podrán adoptar por separado una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se ordene la expulsión. 4. En los casos en que los Estados miembros utilicen, como último recurso, medidas coercitivas para llevar a cabo la expulsión de un nacional de un tercer país que se oponga a su expulsión, tales medidas serán proporcionadas y la fuerza ejercida no irá más allá de lo razonable. Se aplicarán según establezca la legislación nacional, de conformidad con los derechos fundamentales y con el debido respeto a la dignidad y la integridad física del nacional de un tercer país de que se trate. 5. Al llevar a cabo expulsiones por vía aérea, los Estados miembros tendrán en cuenta las Directrices comunes sobre las normas de seguridad en las expulsiones conjuntas por vía aérea anejas a la Decisi ón 2004/573/CE. 6. Los Estados miembros crearán un sistema eficaz de control del retorno forzoso.

El artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE establece: No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud. Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.



TERCERO . Se alega, como primer motivo de impugnación de la sentencia, que la sentencia no ha tenido en cuenta que el letrado de oficio presentó en tiempo y forma las alegaciones, en el plazo de 48 horas, que para nada han sido tenidas en cuenta ni motivadas, tal como se desprende del hecho segundo de la resolución administrativa impugnada, incluso pareciendo que no se ha presentado el escrito, alegaciones con las que se aportaba el informe de vida laboral y se demostraba el arraigo familiar.

Pues bien; una lectura de la resolución administrativa impugnada evidencia que en la misma puede leerse: Notificado el acuerdo de iniciación al /a interesado/a, no efectúa alegación alguna al respecto.

El examen del expediente administrativo evidencia: -el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador fue notificado a la interesada el día 2 de marzo de 2016, negándose a firmar. -No obra ningún escrito de alegaciones al acuerdo de inicio. -La resolución sancionadora se dicta el día 13 de abril de 2016.

Con el escrito de demanda se aporta, como documento nº 4, un escrito de alegaciones encabezado por la Sra. Francisca , al acuerdo de inicio del procedimiento de expulsión, presentado el día 4 de marzo de 2016. El escrito se dirige al procedimiento 1416/16; el número del expediente tramitado es el NUM000 .

Resulta, pues, que la recurrente presentó escrito de alegaciones al acuerdo de inicio; ahora bien, identificó erróneamente el expediente, lo que sin duda dio lugar a que el escrito no fuera incorporado al expediente administrativo.

Debe recordarse que el artículo 110 de la Ley 30/1992 , de RJAyPAC, de aplicación por razones cronológicas, establece, en su número 3, que los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieran causado (hoy, artículo 115.3 de la Ley 39/2015 ), por lo que el motivo no puede encontrar favorable acogida.

En relación con el segundo de los motivos alegados en fundamentación del recurso de apelación, ha de señalarse que esta Sala ya ha señalado que el TJUE, en su sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C-3814), ha declarado que la Direct iva 2008/115/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, se imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

Resulta, pues, que en el marco de la Directiva 2008/115/CE no existe la posibilidad de sustituir la expulsión por una multa. La expulsión solamente puede ser eludida si concurren las circunstancias previstas en el artículo 5 de la Directiva, o suspendida si concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 6, apartados 2 a 5, de la misma Directiva.

La Directiva Comunitaria es derecho de aplicación preferente en nuestro ordenamiento jurídico interno, de forma que tratándose de un extranjero carente de autorización administrativa de residencia, debe acordarse el retorno de éste, excepto cuando acredite que encuentra en alguno de los supuestos contemplados en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de esa Directiva, que permite que en tales casos no se produzca ese retorno, o que acredite alguna de las circunstancias previstas en el artículo 5 de la misma Directiva, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud.

Como se ha dicho, en la sentencia apelada se considera acreditado que la apelante presenta vínculos y arraigo familiar, personal y social, pero considera que debe hacerlo valer en un procedimiento para la obtención de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales. El arraigo familiar ha de considerarse contemplado en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , que se ha trascrito antes (Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: ... b) la vida familiar, ..., y respetarán el principio de no devolución).

La apelante acredita: -está empadronada en el Ayuntamiento de Logroño desde el día 22 de marzo de 2012, con domicilio AVENIDA000 NUM001 NUM002 . -El informe de vida laboral de la recurrente acredita que ha realizado actividad laboral en España desde el año 2009. -Un hijo de la recurrente es residente legal en España, en régimen comunitario, por ser cónyuge de una ciudadana española; consta que ambos cónyuges están empadronados en el Ayuntamiento de Logroño, con domicilio en DIRECCION000 NUM003 NUM004 . -Una hermana de la recurrente ha obtenido la nacionalidad española. -Dos sobrinos y una prima de la recurrente también son residentes legales en España.

A los anteriores datos, han de añadirse los siguientes: -el estado civil de la recurrente es casada. - Consta que además del hijo residente legal en España, la recurrente tiene una hija.

No se ha acreditado dónde residen el cónyuge y la hija de la recurrente. Se dice que la apelante está en trámites de divorcio, pero no se acredita este extremo. Tampoco se aporta ningún dato respecto del país de residencia de la hija.

La vida familiar que debe tenerse en cuenta, a efectos de considerar aplicable el artículo 5 de la Directiva 2008/115 es la que tiene lugar con el cónyuge o relación afectiva análoga, descendientes y ascendientes en línea directa, pero no con otros familiares.

A la vista de los antecedentes expuestos anteriormente, resulta que la recurrente acredita que un hijo suyo es residente legal en España. Ahora bien; no acredita la recurrente que dependa, económica o asistencialmente, del hijo que es residente legal en España, o que éste dependa de ella. Tampoco resulta acreditada la convivencia de la recurrente y el hijo; los volantes de empadronamiento evidencian distintos domicilios, a lo que ha de añadirse que así resulta del mismo contenido de la demanda. Finalmente, tampoco acredita que no exista vinculación con otros familiares como su cónyuge o su hija, ni que éstos no residan en su país de origen.

Debe concluirse, a la vista de los datos reseñados, que la recurrente no acredita una vida familiar que pueda ser tenida en cuenta para no acordar una decisión de retorno.

A la vista de todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmarse la sentencia apelada, debiendo estarse a lo resuelto por la misma en cuanto a la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.



CUARTO . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A ., al desestimarse el recurso de apelación, procede la condena en costas del apelante, si bien, con el límite de ciento ochenta euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación de Dª. Francisca , contra la sentencia nº 31/2017 de fecha 1 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño , que confirmamos íntegramente, debiendo estarse a lo resuelto por la misma en cuanto a la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto. Todo ello, con la condena en costas del apelante, si bien, con el límite de ciento ochenta euros.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y que es susceptible de recurso de casación en los térmi no s previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico.