Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 256/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 54/2016 de 29 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN DE AUTO nº 54/2016
Recurso contencioso-administrativo nº 333/2015
Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Girona
Parte apelante: Benjamín
Parte apelada: Subdelegación del Gobierno en Girona
S E N T E N C I A núm. 256
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, veintinueve de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de D. Benjamín ; siendo parte apelada,
la Subdelegación del Gobierno en Girona, representada por el abogado del Estado.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente
la Iltma Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Girona, y en la pieza de medidas cautelares del procedimiento nº 333/2015, se dictó Auto de fecha 30 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Se deniega la petición de medida cautelar interesada por la defensa del Sr. Benjamín .

Con expresa condena en costas limitadas a 100 euros'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión del apelante-actor de que se revoque el Auto apelado, y se adopte la medida cautelar que solicitó, de suspensión cautelar de la obligación de abandonar el país, y mantenimiento provisional de su autorización de residencia de larga duración, reconociéndole los derechos que tuvo hasta la extinción de esa autorización ordenada en la resolución recurrida de 15 de julio de 2015, de expulsión del territorio nacional, de conformidad con el artículo 57.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social.



SEGUNDO.- El Auto apelado denegó la medida cautelar solicitada por el apelante-actor, argumentando, que 'no se comparte, sin embargo, la valoración que de la conducta delictiva cometida se hace por la defensa del recurrente, al tratarse de un delito contra la salud pública , por el que ha sido condenado a una pena privativa de libertad de 4 años , sin que la existencia de una declaración jurada de convivencia con su pareja de hecho, no registrada, realizada en fecha 4 de septiembre de 2015 (con posterioridad a la sentencia condenatoria dictada el día 16 de julio de 2014 ), ni el volante de convivencia aportado de fecha 14 de septiembre de 2015) , sirvan para acreditar el pretendido arraigo invocado y sin que la constitución de una sociedad en fecha reciente (1 de junio de 2015 ) tenga la entidad suficiente como para entender que el recurrente posee arraigo laboral'.

Se pretende la revocación del Auto apelado alegando, por una parte, que el apelante-actor lleva quince años en España, donde ha desarrollado una larga actividad laboral según informe de vida laboral, y que la condena por delito de tráfico de drogas no es suficiente por sí sola para apreciar una amenaza real y grave para el orden público que justifique la expulsión.



TERCERO.- La expulsión del territorio nacional del apelante-actor con extinción de la autorización de residencia de larga duración de la que era titular fue decretada por la resolución recurrida por aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social, por virtud del cual es 'causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

La aplicación e interpretación de este precepto ha dado lugar a una larga controversia entre quienes defienden que el mismo únicamente prevé una causa de expulsión del territorio nacional por incumplimiento de las condiciones de la autorización de residencia, en atención a lo cual únicamente debe comprobarse la existencia de la condena penal a que en el mismo se hace referencia, y, en su caso, la cancelación de antecedentes penales, y quienes consideran que la expulsión es una sanción a la que debe aplicarse el artículo 57. 5 b) de la propia Ley Orgánica 4/2000 , con arreglo al cual, 'la sanción de expulsión no podrá ser impuesta ... a ...los residentes de larga duración ...[sin] tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

El Tribunal Constitucional, en sentencia núm. 131/2016, de 18 de julio , sin entrar a resolver sobre la naturaleza de la expulsión contemplada en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , ha venido a declarar que ' el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas, pues, como se señala en la STC 17/2009, de 26 de enero (RTC 2009, 17) FJ 2, «frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 (RTC 2012 , 36 ) , 66/1995 (RTC 1995, 66 ) o 128/1997 (RTC 1997, 128) entre otras)». Y, que en el supuesto que aquí se contempla, de expulsión con extinción de la autorización de residencia de larga duración por causa de condena penal, ' encontraríamos una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia , lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar y, especialmente, en el cumplimiento de los deberes derivados de las relaciones paterno filiales, particularmente por cuanto, como consta en las actuaciones, sus dos hijos menores dependen económicamente de él'.

La misma sentencia número 131/2016 añade que, 'en cualquier caso, si no fuera así, esto es, si la resolución administrativa impugnada no pudiera vulnerar el art. 24 CE por no tener carácter sancionador, el deber de motivación del art. 24.1 CE alcanzaría ineludiblemente a las resoluciones judiciales que han enjuiciado la actuación administrativa , ... la sentencia ... ha incurrido efectivamente en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo,al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts.

18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 ), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) en relación con el mandato del art. 10.2 CE , así como el art.

3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE , el órgano judicial debió ponderar las «circunstancias de cada supuesto» y «tener en cuenta la gravedad de los hechos», sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación ( STC 46/2014 , FJ 7)...' En otra sentencia, número 201/2016, de 28 de noviembre, el Tribunal Constitucional , que se remite expresamente a la anterior número 131/2016, aborda, 'sentado, pues, que la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente era necesaria al margen de la concreta naturaleza jurídica de la medida de expulsión', la adecuación de la ponderación que debería hacerse por las resoluciones impugnadas, declarando que, (i) 'no aborda una verdadera ponderación aquella que se limita a incluir una motivación estereotipada, inadecuada, por definición, para plasmar las circunstancias particulares propias de un caso concreto'; (ii) las que omitieron ' toda motivación relativa a las circunstancias personales y familiares del recurrente, en la consideración de que la expulsión acordada no tenía naturaleza sancionadora'.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2003/109, los Estados miembros concederán el estatuto de residente de larga duración a los nacionales de terceros países que hayan residido legal e ininterrumpidamente en su territorio durante cinco años.

El artículo 12 de la misma Directiva, bajo el título 'protección contra la expulsión', dispone: '1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

[...]' .

En relación con este precepto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) sentencia de 8 de diciembre de 2011, Caso Nural Ziebell contra Land Baden-Wüttember, - apartado 82 - ha venido a declarar que ' las medidas justificadas por razones de orden o de seguridad públicos sólo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad . Al llevar a cabo esa valoración, tales autoridades están obligadas, además, a velar por el respeto tanto del principio de proporcionalidad como de los derechos fundamentales del interesado y, en particular, del derecho al respeto de su vida privada y familiar (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartados 57 a 60 y jurisprudencia citada).

Respecto del tráfico de estupefacientes, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de noviembre de 2010, Panagiotis Tsakouridis, establece que 'en cualquier caso, al haber declarado el Tribunal de Justicia que un Estado miembro puede, con el fin de salvaguardar el orden público, considerar que el consumo de estupefacientes constituye un peligro para la sociedad que puede justificar medidas especiales frente a los extranjeros que infrinjan la normativa sobre estupefacientes (véanse las sentencias de 19 de enero de 1999, Calfa, C-348/96 , Rec. p. I-11, apartado 22, y Orfanopoulos y Oliveri, antes citada, apartado 67), procede considerar que el tráfico de estupefacientes mediante banda organizada está comprendido, con mayor motivo, en el concepto «orden público», tal como se recoge en el artículo 28, apartado 2, de la Directiva 2004/38 .' En un caso de condena por abusos sexuales, agresión sexual y violación de una menor, a una pena privativa de libertad de siete años y seis meses, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 22 de mayo de 2012, declara en su apartado 28 que '...los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de «motivos imperiosos de seguridad pública» que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce'.



QUINTO.- En el caso que aquí nos concierne, se decretó la expulsión del territorio nacional del apelante- demandante, D. Jose Daniel , con extinción de su autorización de residencia de larga duración, por haber sido condenado penalmente por el Tribunal de lo Penal de Montpellier a 4 años de prisión y prohibición de residir en el territorio nacional francés por posesión no autorizada de estupefacientes, transporte no autorizado de estupefacientes, importación - tráfico de estupefacientes, oferta o cesión no autorizada de estupefacientes, participación en asociación con propósitos delictivos en vista a la preparación de un delito castigado con 10 años de prisión, importación en contrabando de mercancías prohibidas, posesión de mercancía peligrosa para la sanidad pública (estupefaciente) sin documento justificativo regular, según copia de la sentencia de admisión en el régimen de libertad condicional con expulsión, de 19 de mayo de 2014 , fecha que puede ser errónea en atención a que la vista se celebró el 30 de abril de 2015.

En esa sentencia se dice que el apelante manifestó haberse trasladado a Francia para trabajar a causa de la crisis económica en España, sin explicitar la fecha del traslado. Del informe de vida laboral resulta que la última alta en la Seguridad Social, antes de su regreso a España como condición de la libertad condición, está fechada en octubre de 2006.

Presenta esa parte la copia traducida de una declaración jurada de pareja de hecho fechada el 4 de septiembre de 2015, según el cual la convivencia de la pareja se remonta al 15 de octubre de 2011, estando domiciliados en Montpellier; así como un volante de convivencia en el que la pareja de hecho es dada de alta en el padrón de Cornellà de Llobregat el 14 de septiembre de 2015; y un documento privado de constitución de una sociedad civil privada o particular, con el objeto social de trabajos de albañilería y pequeños trabajos de reforma y construcción en general, presentado a la oficina de liquidadora de Sabadell de la Agencia Tributaria de Cataluña, de 1 de julio de 2015.

En el ámbito limitado y provisional de las medidas cautelares, y sin perjuicio de la sentencia que en su día se dicte sobre las cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo en el que se dictó el Auto de medidas cautelares que es objeto de apelación, puede apreciarse en la conducta por la que fue condenado el apelado-actor una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, que por la naturaleza de los intereses afectados, y la extensión de la pena que se le impuso, de 4 años de prisión, justifica su expulsión del territorio nacional, sin que pueda darse lugar a la medida cautelar solicitada, por no encontrarse en una situación de arraigo, tal y como ya se expresó en el Auto apelado para denegar la medida cautelar, en atención a que presentó una declaración de pareja de hecho en Montpellier, con inicio en octubre de 2011, y que su traslado a España no se produce sino a raíz de la admisión de su libertad condicional, en septiembre de 2015, fecha del empadronamiento de la pareja, habiéndose fechado apenas dos meses antes la constitución de la sociedad a través de la cual ejercería una actividad económica, sin justificar tampoco su rendimiento.

Por todo lo expuesto, procede desestimar este recurso de apelación.



SEXTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , procede imponer a la parte apelante el pago de las costas de la apelación, con un límite máximo por todos los conceptos de 200 euros.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de D. Benjamín , contra el Auto arriba indicado, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Girona, dictado en autos número 333/2015.

2º) Condenar a la parte apelante al pago de las costas de la apelación, con el límite máximo por todos los conceptos de 200 euros.

Con certificación de esta sentencia y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017 , entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.