Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2564/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 79/2016 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 79/2016
SENTENCIA MÚM. 2.564 DE 2017
Ilma. Sra. Presidenta:
Dña. Mª Luisa Martín Morales
Ilmas Sras. Magistradas:
Dña. Beatriz Galindo Sacristán
Dña. Cristina Pérez Piaya Moreno
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En la ciudad de Granada, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 79/2016 dimanante del procedimiento núm.
543/13, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada, siendo parte
apelante el Ayuntamiento de Pulianas, representada por el procurador D. José Luis García Valdecasas
Conde y parte apelada la entidad mercantil Portinox, S.A , en cuya representación y defensa interviene el
abogado D. Carlos González- Sancho López.
La cuantía se fijó en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha de 31-7- 15, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha de 31-7-15, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 2 de la localidad de Granada, por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil Portinox, S.A. contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra resolución del Pleno del Ayuntamiento de Pulianas de 13-6-13 que aprobó definitivamente el proyecto de obra pública 2012/03 presentado por la entidad EMASAGRA, S.A.

por importe de 257.602,66,- euros de las que se derivan derramas a la recurrente de 110.164,91 euros y de 35.683,07 euros por las parcelas afectadas y consistiendo la obra en la dotación de abastecimiento de agua y saneamiento en la zona de la carretera GR-3424, zona colindante a la entidad recurrente en el término municipal de Pulianas.

La sentencia de instancia anula las resoluciones recurridas por no ser conformes a derecho así como la nulidad del expediente y ordena la retroacción de actuaciones a la fase de inicio del mismo, al entender que ha operado la causa de nulidad de pleno derecho del art. 62.1 e) de la Ley 30/92 , al faltar el trámite de audiencia previa de los interesados durante la tramitación del expediente administrativo calificado correctamente como proyecto de obras ordinarias. Y aunque la Administración dictó resolución expresa del recurso de reposición estimando en parte el mismo al haberse omitido el trámite de audiencia, lo hizo 'sin ordenar la retroacción de actuaciones y la nulidad de aquellos actos dictados prescindiendo del procedimiento legalmente establecido (...), siendo claro que la comparecencia de los propietarios en esa fase previa a la aprobación definitiva habría permitido a estos objetar la incidencia que el proyecto tiene sobre los terrenos de su propiedad y haber podido conocer la determinación propuesta por los redactores del Proyecto.'

SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos: 1°.- Infracción de la doctrina legal y jurisprudencial pues no concurre el requisito de nulidad absoluta del acto administrativo y de antijuricidad atribuible al ayuntamiento y fundamentado en el art. 62.1 e) de la Ley 30/92 .

Estando ante un proyecto de obra pública ordinaria de urbanización, diferente a los proyectos de urbanización, no se exige información pública, como deriva del art. 11.2 de la Ordenanza municipal aprobada el 4-12-08, normativa a la que se remite el art. 170.2 LOUA, en relación con el art. 169.1 c) y 169.4 LOUA.

2º.- Errónea interpretación de los efectos de la nulidad del acto administrativo recurrido, así como de la nulidad del expediente y retroacción de actuaciones a la fase de iniciación del mismo.

De hecho la parte recurrente en instancia insta la declaración de nulidad, y subsidiariamente la anulabilidad, no teniendo certeza absoluta sobre aquella causa de nulidad, para la cual se exige que la infracción cometida sea clara, manifiesta y ostensible (como cuando se prescinde totalmente del trámite o cuando se sigue un procedimiento distinto).

3º.- Imposibilidad de ejecución de la sentencia en los términos que ha sido dictada en su relación causal con los posteriores actos administrativos dictados por la propia Administración, ya que el ayuntamiento en resolución extemporánea de 10-11-14 reconoce la necesidad de audiencia previa de los interesados y retrotrae las actuaciones al momento de aprobación del acto y concede un plazo de 15 días para que realicen las alegaciones pertinentes, suspendiendo la ejecutividad del acto administrativo de cobro de las cuotas de urbanización hasta tanto no recaiga la aprobación definitiva del procedimiento.

Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho, esgrimiendo que: 1º.- El ayuntamiento incurre en fraude de ley ya que trata la obra perteneciente a sistemas generales como si fuera una obra pública independiente en vez de una obra de urbanización. Por esto, entiende que concurre la nulidad radical del expediente desde su inicio como obra pública, no existiendo memoria justificativa de la obras, presupuestos de técnicos municipales de tal obra, dotación presupuestaria en los presupuestos municipales, aceptación de proyecto redactado por la empresa concesionaria del servicio municipal de agua potable, sin concurso público, sin presupuestos y sin justificar el modo de costear las obras.

2º.- Las obras que se pretenden ejecutar corresponden a 'dotaciones de sistemas generales' del municipio. Si se definen como obra pública no pueden ser repercutidas a determinadas parcelas de determinado y concretos propietarios, sino que han de ser sufragadas por el propio municipio o por la empresa concesionaria del servicio de agua potable y saneamiento.



TERCERO.- En primer lugar se plantea por la parte apelante que no concurre la nulidad de pleno derecho a que se refiere la sentencia porque siendo calificado correctamente el proyecto como de obras ordinarias de urbanización del art. 143 LOUA, la tramitación y aprobación del mismo se ha llevado a cabo de la forma establecida por la normativa que es de aplicación, que es la Ordenanza municipal aprobada en fecha de 4-12-08 (publicada en BOP de 25-5-09) que establece en el art. 11.2 que no exigirá información pública.

El referido precepto hace referencia a la información pública, que determina la publicidad a la generalidad, lo que no puede equipararse con la debida información a los interesados y afectados por el acto administrativo, exigencia que se correlaciona con el derecho constitucional de audiencia establecido en el art. 105. Además, la propia Administración Pública recurrente por este motivo, asume la existencia de una irregularidad y defecto de forma generadora de indefensión, que aunque no determina la justificación de la nulidad de pleno derecho, sí la subsume en el supuesto en anulabilidad del art. 63.2 Ley 30/92 ), y acuerda en resolución expresa del recurso de reposición formulado contra el acto de aprobación del proyecto de obras (mediante resolución adoptada en acuerdo del Pleno de la Corporación celebrado el 30-10-14, a la que se amplió el recurso contencioso administrativo en virtud de auto de fecha de 22-1-15), decidiendo 'la retroacción de actuaciones al momento de la probación del acto administrativo, donde se debe incluir un apartado que diga expresamente 'que se concede un plazo de quince días para 1que realicen las alegaciones que estimen por convenientes al presente procedimiento administrativo', e igualmente suspender la ejecutividad del acto administrativo en cuanto al procedimiento de cobro de dichas cuotas hasta tanto no recaiga la aprobación definitiva del procedimiento, una vez transcurra el plazo de alegaciones'. Con ello, la propia Administración Pública asume la concurrencia de tal defecto por falta de audiencia de los interesados que lleva a igual solución que el fallo de la sentencia ahora apelada que ordena la retroacción de actuaciones a la fase de inicio del expediente del proyecto de obra pública.



CUARTO.- Ha de señalarse que no puede la Sala hacer análisis de si las obras de urbanización en cuestión (como ha de calificarse la construcción de un colector de saneamiento PVC-400 mm, con una longitud aproximada de 475 m, en la margen derecha de la carretera de Guevéjar para el abastecimiento y saneamiento en carretera GR 3424 de la zona colindante Portinox de Pulianas, en Granada) fueron aprobadas adecuadamente o no en el marco de aplicación del art. 143 LOUA como de obras públicas ordinarias de urbanización; porque, si bien la Juzgadora de instancia sólo menciona al respecto que 'calificado correctamente este proyecto, como proyecto de obras ordinarias(...)', no entra a cuestionar los motivos de fondo de nulidad del acto recurrido, pues no analiza si las obras de infraestructura urbanizadora que se realizan por aplicación del art. 143 LOUA debieron realizarse por ejecución de unidad de ejecución o plan parcial programado en el PGOU, con las exigencias procedimentales establecidas para estos instrumentos. Y la parte apelada, que defendió en instancia esta nulidad y que erróneamente dice en el escrito de oposición a la apelación que el Juzgado resuelve todas las cuestiones de nulidad del expediente administrativo, no sólo las formales sino también las de fondo (cuando tan sólo se funda la sentencia en el defecto formal consistente en la falta de audiencia de los interesados previa al inicio del expediente), ni interpone recurso de apelación por este motivo, ni siquiera se adhiere al recurso de apelación planteado por el Ayuntamiento de Pulianas.



QUINTO.- El apelante alude como motivo de apelación que existe imposibilidad de ejecución de la sentencia en los términos que ha sido dictada en su relación causal con los posteriores actos administrativos dictados por la propia entidad local, engarzando este planteamiento con el tenor dispositivo de la resolución adoptada por Pleno del Ayuntamiento en sesión de fecha de 30-10-14, citada en el fundamento jurídico tercero.

Al respecto no podemos más que determinar la improcedencia de la interposición del recurso de apelación, puesto que ha mediado una satisfacción de las pretensiones propias de la parte apelante en la vía administrativa, dejando el recurso de apelación sin contenido alguno, dado que lo acordado por la sentencia es precisamente lo acordado por la Administración Pública al resolver expresamente, aunque extemporáneamente, el recurso de reposición, resolución respecto de la cual la Juzgadora no manifiesta nada en su resolución judicial, a pesar de haber acordado la ampliación del recurso contencioso administrativo a esa concreta y expresa resolución.



SEXTO.- Por todo ello, procede la desestimación de los recursos de apelación, con la consiguiente condena en costas a la parte apelante, con la limitación en la cuantía máxima de 1.000,- euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Pulianas contra sentencia de fecha 31-7-15 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Granada en el procedimiento núm. 543/13; y, en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia, que no podrá exceder de la cuantía de 1.000,. euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024007916, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.