Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 257/2017, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 93/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
-
N56820
MARQUES DE MURRIETA 45-47
ROS
N.I.G: 26089 45 3 2017 0000150
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000093 /2017
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Rafael
Representación D./Dª. MARIA GEMA MUES MAGAÑA
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA RIOJA .
Representación D./Dª.
Rec. Apelación nº: 93/2017
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás
Magistrados:
Don Alejandro Valentín Sastre (Ponente)
Doña Carmen Ortiz Lallana
SENTENCIA Nº 257/2017
En la ciudad de Logroño a 14 de septiembre de 2017
Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº
93/2017, a instancia de Don Rafael , representado por la Proc. Sra. Mues Magaña y defendido por letrado,
siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA RIOJA, representada y asistida por el Abogado del
Estado, contra el auto de fecha 3 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 2 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño dictó, en su recurso PSS Nº 68/2017, (dimanante del P.A. 68/17-F), auto en el que recayó parte dispositiva del siguiente tenor literal: Acuerdo: DENEGAR las medidas cautelares solicitadas por D. Rafael , y en su nombre y representación por la Letrada Dª. Miren Almazán Rodrigo, consistentes en la obligación de abandonar el territorio nacional, la prohibición de entrada en España y la extinción de la autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.



SEGUNDO. Contra el mismo se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Rafael .



TERCERO. Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos a esta Sala.



CUARTO. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 13 de septiembre de 2017, si bien, por razones de funcionamiento, se reunió, al efecto, la Sala el día 12 de septiembre de 2017.



QUINTO. Se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. - Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante solicita la revocación del auto recurrido y que se acuerde la suspensión cautelar de la expulsión acordada, en base a los siguientes motivos: 1) El objeto de la presente Litis es la suspensión cautelar de la expulsión acordada, hasta la resolución del proceso; no el abandono voluntario del país. 2) Se han acreditado circunstancias subjetivas y personales así como los elementos demostrativos del arraigo y vinculación del recurrente en España, por lo que procede acordar las medidas cautelares, pues, en caso contrario, se originarían al apelante perjuicios irreparables y se haría perder al recurso su finalidad legítima. 3) La medida cautelar no causa perturbación alguna a tercero, ni a los intereses generales. 4) La existencia de antecedentes penales no es sinónimo de existencia de graves motivos de orden o seguridad pública, ni es motivo suficiente para acordar la expulsión del país de ciudadanos comunitarios o familiares de españoles.

La representación en juicio de la Administración se ha opuesto al recurso de apelación, interesando la confirmación del auto recurrido.

Es necesario enumerar con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación planteados por el recurrente los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas: 1º El acto administrativo impugnado es una resolución de la DELEGACION DE GOBIERNO DE LA RIOJA, de fecha 19 de enero de 2017, que acuerda la expulsión del territorio español del apelante, D. Rafael , con la consiguiente prohibición de entrada en España, así como en el territorio de los países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, durante un periodo de cinco años, al amparo del artículo 15 del RD 240/2007 , disponiendo del plazo de un mes a partir de la notificación de la resolución para que abandone el territorio español, siempre que no exista causa judicial que lo impida, apercibiéndole de que en caso de incumplimiento se procederá a la ejecución forzosa de la expulsión.

El motivo de la expulsión es considerar, la Administración, que en el expediente tramitado ha quedado suficientemente acreditada la existencia de razones de orden público y seguridad pública, fundadas exclusivamente en la conducta personal del interesado, teniendo en cuenta la reiteración y gravedad de su actividad delictiva, que se desprende de hechos que permiten calificar su presencia en España como amenaza real, actual y suficientemente grave. Al apelante le constan los siguientes antecedentes penales: -condenado por sentencia de 19.10.2013, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Calahorra , a 4 meses de prisión y accesorias, por la comisión de un delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, agentes o personal de seguridad privada; -condenado por sentencia de 11.03.2016, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño , a 4 euros/día durante 360 días de multa y accesorias, por la comisión de un delito de hurto.

2º El recurrente solicitó, como medida cautelar, que se acordara la suspensión del acto administrativo impugnado en estos autos, en cuanto a la obligación de abandonar el territorio nacional por parte de nuestro mandante; a la prohibición de entrada en España de mi patrocinado; así como la extinción de la autorización de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión de mi mandante. En el cuerpo de la solicitud puede leerse: Del tenor de los preceptos trascritos y del objeto del presente proceso se desprende con toda claridad la necesidad de acordar la suspensión de la ejecución de la resolución sancionadora ....

3º El auto apelado acuerda denegar la medida cautelar solicitada al considerar, entre otros fundamentos, que: parece que lo que se solicita es la suspensión de la posibilidad de cumplimiento voluntario de la resolución de expulsión. Ontologicamente no es posible suspender lo que constituye una actuación voluntaria, no obligatoria, en definitiva, una posibilidad de actuar por parte del actor, si no se interesa la suspensión de la decisión administrativa que es la expulsión. Pues ésta podrá cumplirse voluntariamente por el recurrente, destinatario de la decisión administrativa, o forzosamente. Resulta, por tanto, que la pretensión y finalidad de la medida cautelar no es coherente con el acto impugnado y por ello la medida ha de ser desestimada.

3º De lo actuado en la pieza de medidas cautelares, resulta que, con la solicitud de adopción de las mismas, el recurrente aportó documentos que acreditan: 1- el recurrente, según evidencia el informe de vida laboral, ha desarrollado una actividad laboral en España durante 463 días; a fecha 3 de febrero de 2017 consta en alta en la Seguridad Social, en la empresa Eduardo Ruiz García, en la que presta servicios como obrero. 2- El recurrente es cónyuge de una ciudadana de Marruecos, que es residente legal en España, que realiza una actividad laboral en España desde diciembre de 2016. 3- El apelante y su cónyuge constan empadronados en el Ayuntamiento de Calahorra, en la CALLE000 NUM000 NUM001 .



SEGUNDO. A la vista de la fundamentación jurídica del auto apelado, la Sala ha de señalar, en primer lugar, que un examen del suplico de la solicitud de medidas cautelares evidencia que el recurrente solicitó la suspensión del acto administrativo impugnado, en cuanto a la obligación de abandonar el territorio español.

La resolución administrativa impugnada establece que el interesado dispone del plazo de un mes, a partir de la notificación de la resolución, para que abandone el territorio español, siempre que no exista causa judicial que lo impida, apercibiéndole de que en caso de incumplimiento se procederá a la ejecución forzosa de la expulsión. El apelante solicita la suspensión de la ejecución del acto administrativo en cuanto a la obligación de abandonar el territorio español, lo que puede hacerse voluntariamente o forzosamente, no indicando el apelante, en la solicitud inicial, que se refiera solamente a la posibilidad de cumplimiento voluntario.

Ha de concluirse, pues, que el apelante se refiere a la expulsión; que lo que solicita es la suspensión de la ejecución de ésta, por lo que no puede compartirse la motivación expuesta por la juez a quo.

El Artículo 130.1 de la LJCA establece cuales son los presupuestos para la adopción de la medida cautelar, resultando de su examen que son, esencialmente, dos: a) uno positivo, cual es que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, esto es, que el mismo quedase vacío de contenido por causar dicha ejecución una situación jurídica irreversible, para lo que deberá valorarse ponderada y en forma suficientemente motivada todos los intereses en conflicto, y, b) otro negativo, y de carácter excepcional, representado por el hecho de que la medida cautelar no origine perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo proclama que la suspensión de la ejecución de resoluciones administrativas que comportan el obligado abandono del territorio español por los extranjeros, resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos (Autos de 25-11-1999, 23-2-2001, etc.), constituyendo dicho arraigo un entramado familiar y económico , tal como la radicación en España de la unidad familiar ( STS de 6-3-2001 ) el hecho de seguir estudios con suficiente asiduidad y aprovechamiento, la reagrupación y la integración familiar, el disfrute de permiso de trabajo o el haber sido previamente titular de permisos de residencia (STSS de 13 de mayo de 1993, 10 de julio de 1993, 8 de noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994, 1 de mayo de 1994, 20 de diciembre de 1994, 8 de abril de 1995, 19 de diciembre de 1995 y 20 de enero de 1996, entre otras).

La determinación del supuesto de arraigo requiere su análisis caso por caso.

En el presente supuesto, el apelado acredita que su cónyuge, con quien convive en España, es residente legal en España, a lo que ha de añadirse que realiza una actividad laboral, al igual que su cónyuge.

El apelante acredita indiciariamente arraigo familiar y laboral en España. De acordarse la ejecución de la resolución administrativa impugnada, el recurrente puede sufrir importantes perjuicios tanto familiares como laborales.

Como se ha dicho, la medida cautelar no puede originar perturbación grave de los intereses generales o de tercero. En el presente supuesto, ningún dato acredita que actualmente la medida cautelar pueda originar esta perturbación grave.

Por todo lo anteriormente expuesto, acreditando arraigo el recurrente y no originando la medida cautelar perturbación grave de los intereses generales, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto y revocarse el auto apelado, debiendo, en su lugar, acordarse la medida cautelar solicitada, en lo que respecta a la suspensión de la ejecución de la expulsión acordada, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en sentencia.



TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A ., al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer una condena en costas.

En atención a todo lo expuesto

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación de Rafael , contra el auto de fecha 3 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Logroño y, en consecuencia, revocamos íntegramente el auto recurrido, debiendo, en su lugar, acordarse la medida cautelar solicitada, en lo que respecta a la suspensión de la ejecución de la expulsión acordada. Todo ello, sin que proceda hacer una condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y que es susceptible de recurso de casación en los términos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico.