Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 257/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 319/2016 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00257/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso Número: Procedimiento Ordinario 319/2016 .
Recurrente: Encarna .
Administración demandada: Consellería do Medio Rural.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 23 de Mayo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 319/2016, de esta Sala, interpuesto por
Dª. Encarna , representada por el procurador D. Raniero Fernández Pérez y dirigida por la Letrada Dª. Mª
Teresa Ferreiro Vila, contra la resolución dictada por la Consellería do Medio Rural, con fecha 19 de octubre
de 2016, sobre concentración parcelaria. Es parte demandada la Consellería do Medio Rural, representada
y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'por la que se acuerde dejar sin efecto la resolución de fecha 26 de octubre de 2016, en virtud de la cual se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de Concentración Parcelaria de la Zona de Codesada, A Estrada (Pontevedra), aprobado por Resolución del Director Xeral de Desenvolvemento Rural de 15 de junio de 2012, dictando otra por la que se acuerda la modificación del Acuerdo en los términos expuestos en este escrito en el sentido de atribuir a la recurrente la parcela NUM000 en lugar de la NUM001 '.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO . - Objeto del recurso, planteamiento del debate.

Se impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 19 de octubre de 2016 de la Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Medio Rural, por delegación de la Conselleira, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la recurrente D. Encarna contra el acuerdo de concentración parcelaria de la zona de Codeseda, A Estrada (Pontevedra) aprobado por resolución de 15 de junio de 2012 del Director Xeral de Infraestructuras Agrarias.

Contra el mencionado acuerdo de concentración parcelaria, interpuso la recurrente recurso de alzada, en base a mostrar su desacuerdo en relación con las adjudicaciones de fincas de reemplazo que le fueron atribuidas, por entender que se incumplen el artículo el artículo 43 de la Ley 10/1985 ( artículo 36.4 de la vigente ley 4/2015 ), y el artículo 5 de la Ley 10/1985, de 14 de agosto , de concentración parcelaria para Galicia.

En justificación de la pretensión, en la demanda se alega: Que la administración incurre en un vicio sustancial del procedimiento, por cuanto la recurrente manifestó desde el inicio del proceso sus preferencias amparadas en la normativa de aplicación, y no han sido atendidas ni justificada la negativa. A la recurrente se le adjudicaron en definitiva dos parcelas de reemplazo la NUM002 y la NUM001 situadas en la misma zona, pero considerablemente separadas, cuando podrían habérsele atribuidos fincas contiguas la NUM002 (en el salido de su vivienda) y la NUM000 separada de la anterior tan solo por un regato de 50 cm de ancho que sin embargo fue adjudica a la Sra. Rocío . Que su solicitud en el recurso de alzada se limitó a pedir el intercambio de la parcela nº NUM001 que le fue adjudicada ( en la misma zona pero a distancia del salido de su vivienda ) y la número NUM000 ( colindante a la finca donde tiene su vivienda ) adjudicada a la propietaria Sr Rocío , con este cambio la NUM001 sustituiría a la NUM000 y su casa quedaría rodeada de terreno propio; que al propietario de la finca NUM000 no se causa perjuicio ninguno, en cuanto la nº NUM001 - 425.55 puntos - por la que sería sustituida es superior en valor a la NUM000 - 406.633 puntos- y está localizada más o menos a la misma distancia de la vivienda Sr Rocío que aquella con la que se pretende el intercambio; y para la recurrente supondría una importante mejora para la explotación y también una compensación en cuanto la superficie atribuida en los salidos de la casa de la requirente no es acorde con las aportaciones realizadas en la zona (2.503 mts adjudicados 2.500 mts) , y es posible incrementar dicha superficie sin ocasionar perjuicios a propietario alguno ( informe pericial del Ingeniero Técnico Agrícola Sr Damaso de fecha 20 de abril de 2014, que se acompaña con el presente escrito). A lo que añade que no consta en el expediente que el único propietario afectado con el cambio planteado hubiera manifestado su disconformidad, o alegase perjuicio alguno para sus intereses. Que se contraviene claramente el artículo 5 de la Ley 10/1985 b)..... Adjudicar contiguas, en la medida de lo posible, todas las fincas integradas en una misma explotación, sean llevadas en propiedad, arriendo, aparcería u otras formas de tenencia.....

Se pide se deje sin efecto el acto administrativo objeto de recurso y, en consecuencia, ordene que se dicte una nueva resolución en la que, accediendo a lo solicitado, se modifique el acuerdo , en el sentido de atribuir a la recurrente la parcela nº NUM000 en lugar de la NUM001 .

La representación legal de la Xunta de Galicia formula oposición a la demanda, acogiendo lo dicho en informes obrantes en el expediente, ....no se puede adjudicar la finca NUM000 a la propietaria Sra. Encarna porque las aportaciones de la propietaria Sra. Rocío son relevantes para atender a la petición que realizo en la masa 44, ( aportaba un total de 5 parcelas 2.925 mts y 258,875 puntos ). Interesa la desestimación de la demanda.



SEGUNDO .- Normativa de aplicación.

El artícu lo 43.1 de la Ley 10/1985 , de igual redacción al artículo 218 de la Ley 118/1973, de 12 de enero de Reforma y Desarrollo Agrario , dispone que 'Agotada la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, que sólo será admisible por vicio sustancial en el procedimiento y por defecto en la apreciación del valor de las fincas, siempre que la diferencia entre el valor de las parcelas aportadas por el recurrente y las recibidas después de la concentración suponga, al menos, perjuicio de la sexta parte del valor de las primeras'. En el mismo sentido el artículo 36.4 de la vigente ley 4/2015 de mejor ade la estructura territorial agraria de Galicia.

El artículo 5 de la Ley 10/1985, de 14 de agosto , de concentración parcelaria para Galicia dispone: '1. La concentración parcelaria tendrá como finalidad la constitución de explotaciones de estructura y dimensiones adecuadas y la reorganización de la propiedad rústica de la tierra dividida y dispersa. A estos efectos, realizando las compensaciones que resulten necesarias, y por los medios que se establecen en la presente ley, se procurará: a) Situar las nuevas fincas de modo que puedan ser atendidas de la mejor manera desde el lugar donde radique la casa de labor, la vivienda del interesado o su finca más importante.

b) Que la mayor parte de las explotaciones agrarias constituidas en la zona comprendan una dimensión igual o superior a la unidad mínima de explotación.

c) Determinar a título indicativo el cultivo, la rotación de cultivos y la utilidad o vocación prioritaria de cada explotación resultante.

d) Dar a las nuevas fincas acceso directo a las vías de comunicación, para lo cual se establecerá la red viaria necesaria.

e) Cumplir las reglas o condiciones fundadas en características objetivas de la zona o en criterios realizados por los solicitantes, formulados como condicionantes de la propia solicitud de concentración.

2. A tal fin y para llevar adelante las finalidades de la concentración, se deberá: a) Adjudicar a cada propietario, en la medida de lo posible, en coto redondo o en el menor número de fincas de reemplazo, una superficie con las menores diferencias en extensión y clase con las que aportó , deducidas las reducciones previstas en el artículo 34 de la presente ley.

b) Adjudicar contiguas, en la medida de lo posible, todas las fincas integradas en una misma explotación, sean llevadas en propiedad, arriendo, aparcería u otras formas de tenencia.

c) Producir la inmatriculación registral de las fincas de reemplazo.

d) Establecer medidas de protección y preservación del paisaje y el medio ambiente.

e) Realizar las obras complementarias necesarias para el aprovechamiento racional de las explotaciones resultantes.'

TERCERO .- Aplicación al caso.

No puede desconocerse que lo que se impugna en el presente recurso es el Acuerdo de Concentración Parcelaria de la Zona de que se trata, y en tal sentido, debe tenerse en cuenta que los motivos de impugnación frente a dicho Acuerdo han de quedar limitados a los previstos en el art.43 de la Ley 10/1985, de 14 de agosto , con exclusión de otros capítulos, y en relación con ello, ha de reconocerse que para que ahora pueda prosperar la reclamación frente al acuerdo aprobatorio de la concentración parcelaria llevada a cabo, es imprescindible la demostración de la lesión de la sexta parte del valor de las fincas aportadas, pues según el citado art.43 de la referida Ley , coincidente con el art.218 de la Ley 118/1973, de 12 de enero, de Reforma y Desarrollo Agrario 'agotada la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, que sólo será admisible por vicio sustancial en el procedimiento, y por defecto, en la apreciación del valor de las fincas, siempre que la diferencia entre el valor de las parcelas aportadas por el recurrente y las recibidas después de la concentración suponga, al menos, perjuicio de la sexta parte.

Es decir, el recurso no puede fundarse en la vulneración del artículo 5 ni de la Ley 10/1985 , ni de las restantes normas citadas, si la consecuencia de ello no es el perjuicio mínimo de la sexta parte del valor de las parcelas aportadas o una lesión de alguna entidad que resulte evaluable económicamente, lo cual ha de quedar cumplidamente acreditado.

Y, en este procedimiento, la recurrente plantea la pretensión de intercambio de parcelas al amparo de lo dispuesto en los artículo 43 de la Ley 10/1985 ( artículo 36.4 de la vigente ley 4/2015 ), y 5 de la Ley 10/1985 , pero se olvida de alegar y probar sobre aquel extremo esencial, siendo así que si no se acredita el perjuicio en dichos términos, la reclamación no puede prosperar.

Es decir, si bien el artículo 5.1.a) de la Ley 10/1985 establece que en la concentración parcelaria 'se procurará ... Situar las nuevas fincas de modo que puedan ser atendidas de la mejor manera desde el lugar donde radique la casa de labor, la vivienda del interesado o su finca más importante', ni esa pauta resulta imperativa, ni constituye el factor relevante para la decisión sobre la prosperabilidad de la pretensión de anulación del acuerdo de concentración parcelaria, de modo que el principio de proximidad, en el que insiste la actora, no ha de ser lo decisivo.

Tampoco basta con la vulneración de lo dispuesto en el artículo 5.2.a )de la Ley 10/1985, de 14 de agosto , de concentración parcelaria para Galicia, modificada por la Ley 12/2001, de 10 de septiembre ('Adjudicar a cada propietario, en la medida de lo posible, en coto redondo o en el menor número de fincas de reemplazo, una superficie con las menores diferencias en extensión y clase con las que aportó, deducidas las reducciones previstas en el artículo 34 de la presente ley '), ya que si, pese a ello, no se acredita la causación del perjuicio a que se refiere el artículo 43, la reclamación no puede prosperar.

De la redacción de ambos preceptos resulta con toda claridad que el Legislador esta simplemente recomendando a la Administración destinataria de la norma una orientación general a su actuación como se colige de la utilización de la expresión 'se procurará' 'se deberá '- que es algo muy distinto de la imposición de una conducta inexcusable, y cuyo incumplimiento no tiene el alcance pretendido por la actora, al menos cuando falta como en este caso la prueba de un tratamiento discriminatorio injustificado. O 'como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996 , en su tercer Fundamento de Derecho: 'Según reiterada doctrina de esta Sala (sentencias de 11 de octubre y 29 de noviembre de 1988 , 17 de febrero y 27 de octubre de 1990 , 5 de noviembre de 1991 , 16 de marzo de 1995 y 28 de junio de 1996 ) los acuerdos de concentración parcelaria tienen un régimen peculiar de impugnación ( artículo 218), y, si bien se ha ampliado por este Tribunal, en una interpretación conforme a la Constitución , el ámbito del citado precepto es índice patente de la complejidad de intereses presentes en acuerdos de esta naturaleza y de la existencia de un principio esencial de conservación de la nueva ordenación legal de la propiedad que informa la regulación legal de la concentración. Según dicho artículo de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, de 12 de enero de 1973 los acuerdos de concentración parcelaria son susceptibles de impugnación en recurso contencioso- administrativo por dos motivos: vicio sustancial en el procedimiento y por lesión en la apreciación del valor de las fincas en más de la sexta parte. ' Es indudable que se debe otorgar al nuevo propietario todas sus parcelas en una sola finca o en coto cerrado (es decir, en fincas que se encuentren todas ellas lindando entre sí); ahora bien, este es un principio que debe recoger la realización efectiva de la concentración parcelaria, pero no es una imposición sin la cual no podrá llevarse a cabo la concentración. El hecho de que no se conceda toda la propiedad en una sola finca no implica la nulidad de la concentración, y sólo implicaría la revisión de la misma si se acreditara adecuadamente que es posible conceder toda la propiedad en una sola parcela cumpliendo los demás parámetros que deben configurar la concentración parcelaria (calidad de las parcelas, ubicación, etc.) y además respetando los derechos de los demás propietarios; es un principio el conceder la propiedad que proceda adjudicar en un mínimo número de fincas y a ser posible en una sola finca, pero no es una imposición imperativa. No es posible conceder toda la propiedad en una sola parcela, o en un cerco redondo, si la ubicación de esta parcela supone que no pueda atenderse a ninguno de los derechos de otros propietarios relativos a, por ejemplo, adjudicación de parcela en un determinado lugar o a, por ejemplo, adjudicación de la única parcela de que sea propietario una persona en el lugar donde se encuentra o a adjudicación de una parcela en el mismo lugar en donde se encuentren todas o un número muy elevado de las parcelas aportadas por un propietario. Todos los intereses en conflicto deben considerarse y ponderarse en su justa medida.

Y justamente esto es lo que sucede en ese supuesto, por tanto, no es posible atender a este criterio - vicio sustancial del procedimiento-, sin perjuicio de que hubiese sido deseable que la Administración hubiese hecho una mayor justificación del motivo por el que no se le ha podido adjudicar toda su propiedad en una sola finca, aun cuando se desprende que es difícil, atendiendo, no a la propia propiedad aportada, sino a la aportada por el otro propietario.

Por todo ello no procede la estimación del recurso

CUARTO . - Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , han de imponerse las costas a la actora, al haber visto rechazadas sus pretensiones, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido artículo, habida cuenta de la dificultad que el recurso presenta y lo limitado de la cuantía, parece prudente su limitación hasta la cantidad máxima de 500 euros.

VISTOS l os preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación legal de D. Encarna contra resolución de 19 de octubre de 2016 de la Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Medio Rural, por delegación de la Conselleira, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la recurrente D. Encarna contra el acuerdo de concentración parcelaria de la zona de Codeseda, A Estrada ( Pontevedra) aprobado por resolución de 15 de junio de 2012 del Director Xeral de Infraestructuras Agrarias.

Con expresa imposición de costas en los términos expresados en precedente fundamento jurídico.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0319/16), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dª Blanca María Fernández Conde , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.