Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 257/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 554/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0020708
Procedimiento Ordinario 554/2017 P - 03
SENTENCIA Nº 257 / 2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
Doña Emilia Teresa Díaz Fernández
D. Rafael Botella y García Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María Jesús Vegas Torres
En la Villa de Madrid el día 16 de mayo del año de dos mil dieciocho
V I S T O S por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior
de Justicia los presentes autos de Procedimiento Ordinario número 554-2017 seguidos a instancia de la
Procurador de los Tribunales Sra. Dª Raquel Gómez Sánchez en nombre y en representación de D. Miguel
contra la resolución de 6 de septiembre de 2017 del Director Gerente del Instituto de Vivienda, Infraestructura
y Equipamiento de la Defensa por la que se desestimó el recurso de reposición formulada contra la resolución
anterior del Subdirector General de Gestión del Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la
Defensa de fecha 21 de julio de 2017 por la que se denegó la solicitud de compensación económica interesada
por el ahora recurrente.
Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Ministerio de Defensa)
representada y asistida el Sr. Abogado del Estado en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El pasado 23 de octubre de 2017 la Procurador de los Tribunales Sra. Dª Raquel Gómez Sánchez en nombre y en representación de Miguel compareció ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid interponiendo recurso contra la resolución de fecha 6 de septiembre de 2017 del Director Gerente del Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa- en lo sucesivo INIVIED- por la que se desestimó el recurso de reposición formulada contra la resolución anterior de fecha 21 de julio de 2017 del Subdirector General de Gestión del INVIED por la que se denegó la solicitud de compensación económica interesada por el ahora recurrente.



SEGUNDO.- Mediante Decreto de fecha 25 de octubre de 2017 se acordó admitir el recurso a trámite disponiéndose recabar el expediente con la finalidad que la parte actora pudiera deducir la demanda.



TERCERO.- El expediente tuvo entrada en esta Sección el pasado 8 de enero de 2018 fecha en que se dispuso su entrega a la parte recurrente quien, el siguiente 25 de enero formuló demanda en la que, tras alegar lo que a su derecho convino, terminaba con la súplica que transcribimos: SUPLICO A LA SECCION OCTAVA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID.: Tenga por presentado este escrito y los documentos que lo acompañan, con devolución del expediente administrativo y por deducida y formalizada demanda, en tiempo y forma legales, y previos los trámites legales procedentes, dicte sentencia en la que estimando el presente recurso contencioso-administrativo, declare contrarias a derecho las resoluciones impugnadas acordando su anulación y se acuerde reconocer al recurrente el derecho que le asisten a percibir la compensación económica de ayuda a la vivienda que fuera solicitada a INVIED con fecha 26/06/2017, reconociendo los efectos retroactivos a la referida fecha y durante los 36 meses siguientes de duración que recoge el art. 3.1de la Ley 26/99 de 9 de julio , cantidad que consideramos, en caso de ser estimada la pretensión, debe ser incrementada con el interés legal del dinero que pudiera corresponder conforme al art 1100 del código civil y lo estipulado en la Ley de Presupuestos Generales del Estado correspondiente a todo el periodo reclamado.



CUARTO.- Por diligencia de fecha 25 de enero de 2018 se dispuso dar traslado al Abogado del Estado con la finalidad de que contestase la demanda, lo que verificó el siguiente 13 de febrero de 2018 en escrito en el que tras alegar lo que consideraba oportuno terminaba con la súplica que se desestimase íntegramente el recurso con expresa imposición de costas a la parte recurrente.



QUINTO.- Mediante decreto de fecha 15 de febrero pasado se tuvo por contestada la demanda y se fijó la cuantía del recurso como indeterminada.



SEXTO.- Por auto de la misma fecha dispuso lo relativo al recibimiento y práctica de prueba, habiéndose en estas actuaciones practicado la propuesta por las partes, con el resultado que es de ver en las actuaciones.

SEPTIMO.- Por diligencia de fecha 6 de marzo último se abrió el trámite de conclusiones sucintas, habiéndose evacuado por cada parte las propias, por lo que, mediante diligencia de fecha 20 de marzo pasado se dejaron las actuaciones conclusas pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

OCTAVO.- Mediante providencia de fecha 20 de marzo último, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 9 de mayo pasado, fecha en la que ha te¬nido lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la representación procesal de Miguel el presente recurso contra la resolución de fecha 6 de septiembre de 2017 del Director Gerente del INIVIED por la que se desestimó el recurso de reposición formulada contra la resolución anterior del Subdirector General de Gestión del expresado Organismo de fecha 21 de julio de 2017 por la que se denegó la solicitud de compensación económica interesada por el ahora recurrente.

La pretensión del recurrente se expresa en el suplico de su demanda que hemos dejado literalmente transcrito en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia, por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.



SEGUNDO.- Antes de abordar las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conviene, de modo necesariamente breve, referirse a la base fáctica que subyace a la presente controversia.

El ahora recurrente solicitó en fecha 19 de julio de 2009 la compensación económica por movilidad geográfica como consecuencia de su destino en el ALA 46 del Ejército del Aire, en Telde, concediéndosele dicha ayuda por plazo de 36 meses.

En fecha 5 de marzo de 2015, nuevamente el recurrente solicitó esta compensación como consecuencia de su destino forzoso al GRUEMA de Matacán (Salamanca), comenzando a percibir dicha ayuda el siguiente mes de abril de 2015.

El recurrente permaneció destinado en el Gruema 2 años, 3 meses y 4 días.

El recurrente impugnó su destino a Matacán y mediante una sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 14 de diciembre de 2016 , este fue anulado, siendo nuevamente destinado en virtud de resolución del JEMA de fecha 3 de mayo de 2017 al ALA 46 en Telde. La resolución del JEMA de fecha 3 de mayo de 2017 fue modificada mediante resolución 762/17590/17 del mismo JEMA de fecha 30 de noviembre de 2017, de corrección de errores, en la que se dice en relación con el recurrente...« continuando destinado en el Ala 46 [Telde (Las Palmas)] debe de decir pasando destino al ALA 46 Telde (Las Palmas)... quedando exento del cumplimiento del tiempo mínimo de permanencia y considerándose forzoso a efectos de indemnización por residencia» El recurrente en fecha 26 de junio de 2017 solicita la compensación económica por su cambio de residencia a Telde. Tal solicitud se desestima por resolución de fecha 21 de julio de 2017, frente a la que el recurrente interpone el siguiente 27 de julio de 2017 recurso de alzada que es desestimado mediante la resolución ahora recurrida.



TERCERO.- El recurrente interesa se le conceda una compensación económica por cambio de destino, dicha compensación económica aparece prevista en los artículos 2 y 3 de la Ley 26/1999, de 9 de julio , de medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas, que en la redacción aplicable a la fecha de la solicitud, dada por Ley 26/2009 de 23 diciembre 2009, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, establece lo siguiente: Artículo 2. Beneficiarios de la compensación económica o uso de vivienda El Ministerio de Defensa facilitará al militar de carrera de las Fuerzas Armadas, que se encuentre en situación de servicio activo o en la de reserva con destino, cuando cambie de destino que suponga cambio de localidad o área geográfica y de residencia habitual respecto de la que tenía en el momento inmediatamente anterior al del nuevo destino una compensación económica o, con carácter extraordinario, una vivienda en régimen de arrendamiento especial, conforme a lo establecido en esta Ley. (...) El reconocimiento del derecho a percibir compensación económica respecto de solicitudes presentadas con anterioridad al 1 de enero de 2010, se hará en función de los requisitos y condiciones exigidos en el momento de la solicitud.

Artículo 3. Régimen de la compensación económica 1. La compensación económica se reconocerá mensualmente a los beneficiarios de la misma durante el período de tiempo en que se encuentren destinados de forma continuada en cada localidad o área geográfica, con una duración máxima de treinta y seis meses. Las condiciones y el procedimiento para su reconocimiento se determinarán reglamentariamente y su cuantía será fijada cada año por Orden del Ministro de Defensa, teniendo en cuenta los precios del mercado de alquiler de viviendas en la localidad y el grupo de clasificación del personal.

2. La compensación económica, sin perjuicio de sus efectos fiscales, no tiene carácter retributivo. Su percepción indebida dará lugar al reintegro, siendo de aplicación, a tales efectos, lo establecido en el Título II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y en el Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio. La compensación de deudas podrá tener lugar, entre otros casos, cuando los pagos indebidos hayan sido originados por la falta de comunicación debida a los beneficiarios o por errores en las liquidaciones mensuales de pagos efectuados y el obligado al reintegro tenga reconocido el derecho a percibir la referida compensación económica.

Previsión normativa que se reproduce en esencia en el artículo 3 del Real Decreto 991/2000, de 2 de junio , por el que se desarrolla la Ley 26/1999, de 9 de julio de medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas (hoy día derogada por Disposición Derogatoria del Real Decreto 1286/2010 de 15 octubre según redacción aplicable al momento de la reclamación dada por artículo único del Real Decreto 1418/2005 de 25 noviembre 2005.

De acuerdo con la normativa expuesta, y teniendo en cuenta que el recurrente es militar de complemento, es necesaria la concurrencia cumulativa de un doble requisito para obtener la compensación solicitada por cambio de destino. En primer lugar, que se encuentre en situación de activo y haya cumplido tres años de tiempo de servicios; y en segundo lugar, que el cambio de destino suponga cambio de localidad o área geográfica y de residencia habitual respecto de la que tenía en el momento inmediatamente anterior al del nuevo destino.



CUARTO.- La Administración considera que el ahora recurrente antes de ser destinado al GRUEMA en Salamanca, ya había agotado el periodo de percepción de la medida de apoyo por su destino en Telde (Las Palmas de Gran Canaria), no tiene derecho a percibir la compensación económica solicitada en fecha 26 de junio de 2017, dado que tal y como se dispuso en la Resolución 762/06420/17, de 3 de mayo, (B.O.D. núm. 90, de 10 de mayo), su destino asignado en el Grupo de Escuelas de Matacán, se anuló, continuando destinado en el ALA 46, en Telde (Las Palmas), circunstancia que se refleja en el Sistema de Personal de Defensa (SIPERDEF) al constar que desde el 15 de julio de 2009 se encuentra destinado, de manera ininterrumpida, en el ALA 46, de Telde (Las Palmas), sin que hasta la fecha conste cese en el mismo.

Entendiendo por ello que no se ha producido el cambio de destino con cambio de localidad o área geográfica exigido legalmente para poder acceder a la compensación económica, dado que el citado cambio de destino fue anulado, con todas las consecuencias que ello conlleva.



QUINTO.- Ciertamente esta Sección ha acogido la tesis de la Administración en sentencias como la de fecha 12 de marzo de 2015 (RCA 908/2013 ), sin embargo en nuestro concreto caso, la razón ofrecida por el INVIED no nos resulta del todo convincente toda vez que omite la resolución de JEMA de fecha 30 de noviembre de 2017, de corrección de errores, en la que se dice en relación con el recurrente... « continuando destinado en el Ala 46 [Telde (Las Palmas)] debe de decir pasando destino al ALA 46 Telde (Las Palmas)...

quedando exento del cumplimiento del tiempo mínimo de permanencia y considerándose forzoso a efectos de indemnización por residencia», que, es a juicio de la Sección la clave que impone dar satisfacción al recurrente, en este concreto caso.



SEXTO.- Considera la Sección que la situación jurídica que se creó a la luz de la resolución por la que el actor fue destinado forzoso al Gruema produjo unos efectos jurídicos concretos como fue el cambio de destino y derecho a la compensación económica. Lo que ahora se plantea en esta litis es el reconocimiento de esos mismos efectos jurídicos en el camino inverso, es decir, anulado el destino en el Gruema y destinado al ALA 46. Tal circunstancia es un hecho físico incontrovertible, la resolución que supuso un cambio de destino del Ala 46 al GRUEMA, supuso igualmente un cambio de localidad y área geográfica, siendo indiferente que esta resolución, tras ser recurrida por el actor, posteriormente fuera anulada ya que el acto administrativo resultó inmediatamente eficaz y de obligado cumplimiento alterando una situación jurídica real y efectiva, que, además se ve reafirmado por la resolución del JEMA de fecha 30 de noviembre de 2017, que califica de forzoso el destino en el Ala 46.

Desde esta perspectiva entendemos que el recurso debe de ser estimado, reconociéndose al recurrente el derecho a la compensación que reclama que será calculada de acuerdo con las previsiones de la Orden Ministerial 61/2014, de 26 de diciembre, por la que se fijan las cuantías de las compensaciones económicas, se identifican como una única localidad determinadas áreas geográficas y se dan normas para su aplicación.

SEPTIMO.- Como quiera que la compensación se percibe desde el mes siguiente a su solicitud las cantidades que, conforme a la normativa anterior, se hayan devengado desde el 31 de julio de 2017, devengarán el interés legal desde la referida fecha y hasta el momento de su efectivo abono, debiendo continuar percibiendo la referida compensación mientras permanezca destinado en el ALA 46 y con la duración legalmente establecida.

OCTAVO.- Habiéndose interpuesto el recurso después de la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal hay que apli¬car la redacción del art. 139.1 que impone el pronunciamiento en costas expre¬sando lo si¬guiente «1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sen¬ten¬cia o al resol¬ver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se pro¬mo¬vieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus preten¬siones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba se¬rias du¬das de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensio¬nes, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mi¬tad, salvo que el órgano juris¬diccional, razonándolo debidamente, las im¬ponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o te¬meridad.» La norma ha cambiado el sistema tradicional del carácter subjetivo de la im¬po¬si¬ción de las costas al sistema objetivo, con alguna matización. En el caso de autos no pa¬rece a la vista del razonamiento de esta sentencia que existieran 'serias dudas de hecho o de derecho' que permitan la no imposición de las costas a la actora. Aun cuando la Sección considera que es posible aplicar el art. 139.3 de la misma LJCA que permite que '3. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de és¬tas o hasta una cifra máxima', pues bien haciendo uso de la facultad que se concede al Tribunal en el citado precepto de la Ley de esta Jurisdic¬ción el importe de las cos¬tas se limita a la suma de QUINIENTOS (500).

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y per-tinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Raquel Gómez Sánchez en nombre y en representación procesal de Miguel contra la resolución de fecha 6 de septiembre de 2017 del Director Gerente del INIVIED por la que se desestimó el recurso de reposición formulada contra la resolución anterior del Subdirector General de Gestión del expresado Organismo de fecha 21 de julio de 2017 por la que se denegó la solicitud de compensación económica interesada por el ahora recurrente. Resoluciones que anulamos, reconociéndose al recurrente el abono de la compensación por cambio de residencia, que será calculada de acuerdo con las previsiones de la Orden Ministerial 61/2014, de 26 de diciembre desde el 31 de julio de 2017, mientras permanezca el recurrente destinado en el ALA 46 y con la duración legalmente establecida.

Debiendo satisfacerse el interés legal del dinero de las cantidades devengadas desde el 31 de julio de 2017 hasta su completo pago. Por imperativo legal las costas de esta instancia se imponen a la Administración demandada; si bien se limitan a la suma de quinientos euros.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma no es firme pudiendo, en su caso, interponerse recurso de casación que habrá de prepararse ante esta misma Sala, previa constitución del depósito de 50 € en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a esta sección, tal y como establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, n° 2582 0000 93 0554 17 (Santander), especificando en el campo observaciones el concepto 'Recurso' 24 Contencioso-Casación 50 Euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, la cuenta es IBAN ES55 / 0049 3659 9200 0500 1274, debiéndose consignar los 16 dígitos de la cuenta expediente y el concepto en el apartado observaciones.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de SM. el Rey de España.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sección D. Rafael Botella y García Lastra que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.