Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 257/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 103/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 257/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. ANTONIO RUBIO PÉREZ
MAGISTRADAS,
DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO
Dª. Mª MERCEDES MARTÍN OLIVERA
En Pamplona/Iruña, a cuatro de julio del 2018.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra,
constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, los autos del Recurso nº 103/2017 y
acumulado 234/27 promovidos contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pamplona
de tres de noviembre de 2016, que aprueba definitivamente la modificación del Plan Especial de Protección
y Reforma Interior del Casco Antiguo (PEPRI) y contra resolución de la Concejalía Delegada de Ciudad
Habitable y Vivienda del Ayuntamiento de Pamplona, de 14 de marzo de 2017 (2/CV) por la que se desestima
el recurso de reposición intrepuesto contra Acuerdo de Pleno 8/CU, de 3-11-2016 , por la que se aprobaba
una modificación del Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Casco Antiguo ( PEPRI) en lo
relativo a actividades de hosteleria y aledañas, respectivamente, siendo en ello partes: como recurrente
Rosario y Severiano representados por la Procuradora Dña. ANA GURBINDO GORTARI y dirigidos por el
Letrado D. HECTOR MIGUEL NAGORE SORABILLA y como demandado AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA,
representado por el Procurador D.JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y defendido por la Letrada Dña. MARIA PILAR
GAY-POBES VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Tras los oportunos trámites procesales, por escritos presentados el 14 y el 16 de junio de 2017, se formalizaron las demandas correspondientes a los recursos del encabezamiento en suplica de que: en el recurso 103 /2017, se dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso, declare la nulidad de pleno derecho con efectos ex tunc de la determinación de la Modificación del PEPRI contenida en el art. 89.2.2.1 Definición-Gr. 0.1 Actividades aledañas que impone el cierre obligatorio a esas actividades comerciales que operen en horario nocturno como máximo a las 24 horas, o subsidiariamente la anule, con imposición de costas en cualquier caso al Ayuntamiento demandado.

en el recurso 234/2017, se dictase sentencia por la que estimando el presente recurso, anule la Resolución de la Concejalía Delegada de Ciudad Habitable y Vivienda (2/CV) de 14 de marzo 2017 por la que se desestima el recurso de reposición de mis mandantes contra el Acuerdo de Pleno 8/CU, de 3-11-2016 por el que se desestiman sus alegaciones y se aprueba definitivamente la Modificación del PEPRI del Caso antiguo en lo relativo a actividades de hostelería y aledañas, y además declare la nuliad de pleno derecho con efectos ex tunc de la determinación de la Modificación del PEPRI contenida en el art. 89.2.2.1 Definición- Gr. 0.1 Actividades aledañas que impone el cierre obligatorio a esas actividades comerciales que operen en horario nocturno como máximo a las 24 horas, o subsidiariamente la anule, con imposición de costas en cualquier caso al Ayuntamiento demandado.



SEGUNDO. Por auto de 9 de junio de 2017 se acordó la acumulación de los recursos.



TERCERO. Por escrito presentado el 28 de setiembre siguiente se opuso a las demandas el Ayuntamiento de Pamplona.



CUARTO. Solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que en autos consta la propuesta y admitida; y, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que tuvo lugar el pasado día 3 de julio de 2018 siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Aunque formalmente estamos ante dos recursos contencioso-administrativos acumulados y pese a que no coinciden a la letra los suplicos de sus respectivas demanda, la diferencia es accidental pudiendo afirmarse que sustancialmente es un único recurso interpuesto contra el art. 89.2.1 Definición-Gr 0.1 Actividades aledañas del PEPRI del Casco Antiguo de Pamplona, modificado en cuanto impone una limitación de horario. Por ello, no habiendo planteado el demandado cuestión alguna sobre la admisibilidad o inadmisibilidad en vía jurisdiccional de ningun de ellos, resolvemos la cuestión principal (Acuerdo de 3 de noviembre de 2016) entendiendo que la estimación en cuanto a la misma comporta la anulación de la Resolución de 14 de marzo 2017 de la Concejala Delegada y lo contrario: que su desestimación comporta la confirmación de esta Resolución.



SEGUNDO: Sobre la competencia del Ayuntamiento demandado para la modificación impugnada.

En la redacción que el Acuerdo de 3 de noviembre 2016 da al Art. 89 del Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Casco Antiguo de Pamplona (PEPRI), aprobado inicalmente en 2001, se regulan las actividades de hostelería y aledañas definiéndose estas últimas como '.....aquellas actividades comerciales de alimentación en las que, si bien no se consume en el local, el tipo de producto que se vende es similar al consumido en hostelería y es susceptible de ser consumido en el espacio público inmediato en horario, cuando menos, parcialmente nocturno'. Se clasifican en el grupo 01 y, en el apartado 2.1 se señalan como actividades toleradas que funcionan en horario nocturno, como máximo hasta las 24 horas, salvo horario especial determinado por el Ayuntamiento con motivo de Sanfermines (sic), Navidad, etc.

Esta limitación del horario es, como venimos diciendo, la que motiva la disconformidad de los recurrentes que alegan que el Ayuntamiento carece de competencia para establecerla dado que al hacerlo cercena la libertad de horarios de los establecimientos comerciales a los que se refiere, de dos de los cuales son titulares (c/ San Miguel 22 y C/Espoz y Mina 13). Y ello por cuanto tal limitación vulnera lo dispuesto sobre horarios comerciales en las leyes estatal (Ley 1/2004 de horarios comerciales) y foral (Ley Foral 17/2001, de comercio de Navarra).

El Ayuntamiento demandado, tras una referencia a la necesidad de la reforma puesta de manifiesto en la exhaustiva memoria que la encabeza, invoca como títulos habilitantes de su competencia sus facultades en materia urbanística ( arts. 3 y 20.1.c. T.R de la Ley del Suelo de 2015 y 2 de la Ley Foral 35/2002); medioambientales ( art. 25.2 L B R L) y lo que se deriva de la Ley de Comercio de Navarra 17/2001 respecto al equilibrio que debe existir entre el desarrollo urbano y la actividad comercial. Y también la jurisprudencia Tribunal de Justicia de la Comunidad (sic) Europea (S. 29 abril 1999) y del Superior de Justicia de Baleares (S, 539/2001).

Pero la cuestión no es, en puridad de competencia. Por competencia se entiende el conjunto de atribuciones que tiene o no un ente administrativo (también un órgano jurisdiccional) para adoptar alguna decisión mediante un acto administrativo o, como es el caso, una disposición general emanada de su potestad reglamentaria. Aquí no se trata de eso. No se trata de si entre las atribuciones municipales se encuentra la de establecer un determinado horario para una determinada actividad comercial, sino de si al hacerlo se vulnera o no un precepto con rango de ley formal, en cuyo supuesto es palmario que ninguna Administración, ni municipal ni autonómica, podrá hacerlo por mor del principio de jerarquía normativa ( art. 9.3 C.E.) que impide que una disposición general contradiga lo dispuesto en otra de mayor rango; en concreto que un reglamento, que es el rango del PEPRI, vaya contra lo dispuesto en una ley, la ley estatal 1/2004 que acabamos de citar.

Así lo sanciona con carácter general la C.E. (artículo citado) y la Ley Foral 6/1990 de la Administración Local de Navarra (art. 324.2).

La primera de ellas, de carácter básico, según su Disposición final primera, y por tanto obligatoria en todo el territorio nacional, dispone en su art. 1 .' Libertad de horarios. Dentro del marco definido por esta Ley y por el que, en su caso, desarrollen las Comunidades Autonómas, cada comerciante determinará con plena libertad el horario de apertura y cierre de sus establecimientos comerciales de venta y distribución de mercancías, así como los días festivos de apertura y el número de horas diarias o semanales en los que ejercerá su actividad.' En el 3: 'Articulo 3. Horario global.

1. El horario global en que los comercios podrán desarrollar su actividad durante el conjunto de días laborables de la semana no podrá restringirse por las Comunidades Autónomas a menos de 90 horas.

2. El horario de apertura y cierre dentro de los dias laborables de la semana será libremente decidido por cada comerciante, respetando siempre el límite máximo del horario global que, en su caso, se establezca por la Comunidad Autónoma.

3. Las Comunidades Autónomas que así lo consideren podrán establecer en su normativa aquellas obligaciones de información al público en materia de horarios comerciales que mejoren el conocimiento del régimen de horarios por parte de los consumidores.' Y en el art. 5 ' Establecimientos con régimen especial de horarios.

1. Los establecimientos dedicados principalmente a la venta de pastelería y repostería, pan, platos preparados, prensa, combustibles y carburantes, floristerías y plantas y las denominadas tiendas de conveniencia, así como las instaladas en puntos fronterizos, en estaciones y medios de transporte terrestre, marítimo y aéreo y en zonas de gran afluencia turística, tendrán plena libertad para determinar los días y horas en que permanecerán abiertos al público en todo el territorio nacional.

2. También tendrán plena libertad para determinar los días y horas en que permanecerán abiertos al público en todo el territorio nacional los establecimientos de venta de reducida dimensión distintos de los anteriores, que dispongan de una superficie útil para la exposición y venta al público inferior a 300 metros cuadrados, excluidos los pertenecientes a empresas o grupos de distribución que no tengan la consideración de pequeña y mediana empresa según la legislación vigente.

Las tiendas o comercios de los demandantes cuentan con licencia de comercio, no de hostelería, según se afirma en la demanda y no es negado de contrario. Por tanto le son aplicables los preceptos transcritos sancionadores del principio de libertad de horarios, cosa que ni siquiera niega, o, al menos, no expresamente, el demandado cuya defensa se basa- ya lo hemos dicho- en la oportunidad de la decisión y en la cita de las normas legales que le otorgan atribuciones en los ámbitos urbanístico y medioambiental.

Se impone, por tanto, inexcusablemente, la estimación de la demanda por el motivo expuesto y sin necesidad de entrar en el alegado relativo a si el PEPRI es o no instrumento urbanístico adecuado para adoptar el acuerdo impugnado pues ninguno lo es, salvo una ley estatal que pueda modificar o derogar la repetida 1/2004.



TERCERO .- Por disposición legal ( art. 139 L.J.) las costas se han de imponer al demandado.

En atención a todo ello, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando las demandas correspondientes a los recursos contencioso-administrativos acumulados 103 y 234/2017, anulamos, por contrario al ordenamiento jurídico el 'Artículo 89.2.2.1 Definición Gr. 0.1 Actividades Aledañas' del Plan Especial de Protección y Reforma del Casco Antiguo de Pamplona en la redacción dada por la modificación aprobada por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pamplona de 3 de noviembre de 2016.

Se imponen las costas al Ayuntamiento de Pamplona.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.