Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2575/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 577/2017 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO Nº 577/2017

SENTENCIA NUM. 2575 DE 2020

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Luis Gollonet Teruel

Don Miguel Pardo Castillo (ponente)

En la ciudad de Granada, a veintinueve de julio de dos mil veinte.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 577/2017presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la resolución de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que denegó la inscripción de un aprovechamiento de aguas privadas.

Interviene como parte actora la entidad mercantil Cotton South, S.L., representada por la procuradora Dña. Cristina López-Villar Suárez y asistida por el letrado D. Fernando González-Sancho Rodríguez.

Es parte demandada la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, en cuya representación y defensa actúa el abogado del Estado.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso el día 25 de enero de 2017 ante la sede en Sevilla de este órgano judicial. Por auto de 24 de febrero de 2017 se declaró que, en atención a las normas internas de reparto, el conocimiento del asunto correspondía a la sede en Granada del mismo órgano judicial, quien la aceptó por auto de 22 de mayo del mismo año.

Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar el dictado de sentencia que, estimando el recurso, revoque las resoluciones dictadas por la Administración demandada, y en su lugar se declare la validez del reconocimiento de las captaciones de aguas subterráneas privada, anteriores a Ley de Aguas 29/85, en cuya fecha fueron comunicadas para su anotación en el Catálogo, y el cambio de titularidad y características de la captación de tales aguas subterráneas ubicadas en la finca del Ceque en termino de Fonelas propiedad de la recurrente, para usos industriales, hasta un caudal máximo de 4000 m/3 diarios y por plazo temporal de 50 años, reconocidos por silencio administrativo positivo como consecuencia de la petición realizada en fecha 25 de agosto de 2003.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dictase sentencia íntegramente desestimatoria del recurso en cuanto al fondo.

CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en estos consta.

QUINTO.-Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, que se cumplimentó mediante escrito en el que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que denegó la inscripción de un aprovechamiento de aguas privadas.

SEGUNDO.- Causas de impugnación de la resolución.

La parte actora solicita la anulación de las resoluciones impugnadas y que se reconozcan las pretensiones indicadas en el suplico del escrito de demanda, con base, en síntesis, en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

La entidad mercantil solicitó la inscripción a su favor de las aguas privadas en el Registro de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, y para ello aportó diversa documentación acreditativa de la propiedad de los terrenos por parte de una sociedad cooperativa, que más tarde traspasó a la ahora demandante. En el año 2003 se comunicó a la citada Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, entre otros aspectos, la sustitución en la forma de captación de las aguas subterráneas privadas, pues con motivo de la fabricación de unas balsas de evaporación fue necesario sustituir las 11 captaciones que existían por 2 nuevos pozos que las sustituyesen, con la misma capacidad de captación.

En el año 2007 se procedió por un técnico de la Confederación a realizar una toma de datos de los pozos, a la vista de la solicitud de 23 de diciembre de 1988.

Tras relatar extensamente los hitos más relevantes de la tramitación administrativa, argumenta que concurre la nulidad de la resolución recurrida al amparo de los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015. Considera que la resolución impugnada supone alterar una autorización obtenida por silencio positivo en el año 2003, al no haberse resuelto el expediente de solicitud de cambio de características en plazo legal.

La Administración, según el criterio de la recurrente, en la que denomina 'primera fase' tenía la obligación de inscribir en el Registro de Aguas Privadas el derecho que tenía la anterior cooperativa. Al no efectuarse ninguna manifestación en contra, insiste en que pasados 6 meses la Administración debió inscribir en el registro público el derecho de captación de las aguas subterráneas de los 11 pozos y sondeos a favor de la peticionaria, pues el mismo se produce ope legis. Y en cuanto a la segunda fase, relativa al año 2003, el escrito en el que se solicita el cambio de titularidad de las actuaciones igualmente debe entenderse aceptado por la falta de resolución en plazo.

Razona que la falta de resolución, al amparo del artículo 43.2 de la Ley 30/92 dio lugar al silencio administrativo positivo, en particular, en el año 2003, respecto de la petición de cambio de titularidad y de ubicación de las captaciones subterráneas de los pozos. No se ha producido un incremento de caudales o modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, que requiriera, en su caso, la oportuna concesión administrativa. El hecho de cambiar la ubicación de las captaciones dentro de la misma finca, a muy pocos metros de distancia de las anteriores, con el mismo diámetro y profundidad, no significa alterar el régimen de aprovechamiento o las condiciones de las captaciones.

TERCERO.- Motivos de oposición al recurso.

La representación legal de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir interesa la desestimación del recurso y en apoyo de su posición procesal esgrime las siguientes consideraciones:

Para que proceda la inscripción en el Registro de Aguas es preciso que se acredite la existencia del aprovechamiento en el momento de la entrada en vigor de la anterior Ley de Aguas, y que el mismo se ha mantenido con las mismas condiciones y características que tenía en el momento de la solicitud. En caso contrario, procede que se solicite la correspondiente concesión que ampare la totalidad del aprovechamiento.

La parte actora, por el contrario, admite que en el año 2003 modificó la ubicación de los pozos de la captación que se pretende inscribir. Por consiguiente, los hechos confirman que el sentido de la resolución administrativa es ajustada a derecho.

En cuanto al silencio administrativo, cuando del mismo se pueden derivar derechos o facultades sobre el dominio público, su sentido es negativo, tal y como se desprende de la sentencia de esta sala de 30 de septiembre de 2013. El sentido negativo del silencio en este tipo de supuestos se ha mantenido desde la Ley de Procedimiento Administrativo vigente en el momento en que se presentó la solicitud hasta la actualidad.

Finaliza su escrito indicando que no existe ninguna contradicción entre la denegación de la inscripción del aprovechamiento y el abono del canon del control de vertidos, pues se trata de hechos completamente distintos, cuyo tratamiento administrativo, regulación y efectos, son independientes.

CUARTO.- Fondo del asunto. Sentido del silencio administrativo.

Con carácter preliminar vamos a precisar que la parte recurrente en el escrito de conclusiones indica que se impugnan tres actos administrativos, todos ellos, según su criterio, estimados por silencio administrativo positivo. Sin embargo, es evidente que el acto administrativo objeto del presente recurso es uno, en concreto, la resolución de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que denegó la inscripción de un aprovechamiento de aguas privadas. Cuestión distinta será determinar si el hipotético silencio positivo de los tres actos administrativos indicados podría dar lugar a la eventual nulidad o anulabilidad del acto combatido en el presente recurso, pero no cabe duda de que tales actos presuntos no integran el objeto material del procedimiento.

Sentado lo anterior, gran parte del extenso escrito de demanda se justifica sobre una misma premisa: la falta de resolución en plazo de las diversas solicitudes es equivalente a su estimación al operar la figura del silencio administrativo positivo.

El motivo será rechazado. No cabe perder la perspectiva de que inicialmente se pretendió la inscripción en el Registro de Aguas de diversos aprovechamientos, al amparo de las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley que Aguas 29/1985, de 2 de agosto. La reciente STS (Contencioso), sec. 5ª, S 07-02-2019, nº 147/2019, rec. 3619/2015, explica, con abundante cita jurisprudencial, que la Ley de Aguas de 1985 establece como principio general que tanto las aguas superficiales como subterráneas pertenecen al Dominio Público Hidráulico, y únicamente cabrá reconocer la apropiación de las aguas con carácter privativo en caso de que concurran los requisitos previstos en las disposiciones transitorias segunda y tercera.

La estimación de la solicitud inicial, así pues, supondría la transferencia de facultades relativas al dominio público, en cuanto daría lugar a la aceptación del aprovechamiento privativo del agua; razón por la que, de conformidad con lo previsto en el artículo 43.1 párrafo segundo de la Ley 30/92 -aplicable al supuesto objeto de estudio ratione temporis- la falta de resolución en plazo debe ser necesariamente desestimatoria. Por consiguiente, no es sostenible, como se alega en el escrito de demanda, que el silencio implique la estimación ope legisde la solicitud, sino que únicamente abre el acceso del interesado a la impugnación del silencio desestimatorio en vía judicial, al poder entender que se ha rechazado su pretensión. Así lo ha mantenido esta sala y sección de forma unánime, entre muchas otras, en las sentencias de 07-04-2014, nº 985/2014, rec. 481/2009 y 13-06-2017, nº 1312/2017, rec. 633/2012, y en otros Tribunales Superiores de Justicia, como se desprende de la lectura de la STSJ Región de Murcia (Contencioso), sec. 2ª, S 24-03-2010, nº 267/2010, rec. 286/2005, o de la STSJ Comunidad Valenciana (Contencioso), sec. 2ª, S 29-03-2010, nº 368/2010, rec. 371/2007.

Partiendo de la premisa expuesta, es evidente desde la perspectiva jurídica que nunca se estimó la solicitud de 22 de diciembre de 1988 consistente en la inscripción de los aprovechamientos en el Registro de Aguas, y, en consecuencia, no cabe duda de que tampoco se pudo transmitir por la anterior propietaria algo que nunca había tenido, ni, por iguales razones, el posterior cambio de ubicación.

Sentado lo anterior, la cuestión a resolver queda circunscrita a si la petición inicial es conforme o no a derecho. Y hemos de recordar que al amparo del apartado 2 de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, ' Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente.[...]El Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de aprovechamiento de aguas privadas de la cuenca'.

La disposición transitoria tercera del mismo texto legal establece que ' En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo establecido en la presente Ley'.

Y la Disposición transitoria tercera bis, introducida mediante la Ley 11/2012, de 19 de diciembre, de medidas urgentes en materia de medio ambiente, aclara en su primer apartado lo siguiente ' A los efectos de aplicación del apartado tercero de las disposiciones transitoria segunda y tercera, se considerará modificación de las condiciones o del régimen de aprovechamiento, entre otras, las actuaciones que supongan la variación de la profundidad, diámetro o localización del pozo, así como cualquier cambio en el uso, ubicación o variación de superficie sobre la que se aplica el recurso en el caso de aprovechamientos de regadío'.

Constituye reiterada doctrina jurisprudencial que la mencionada disposición transitoria tercera de la Ley 29/1985 impone al solicitante de la inscripción en el Registro de Aguas que allí se contempla la carga de la prueba con relación a los siguientes extremos: (1) su derecho a la utilización del recurso; (2) la no afección a otros aprovechamientos legales preexistentes; (3) los caudales realmente utilizados y (4) el régimen de explotación. Igualmente, ha indicado el Tribunal Supremo que el régimen jurídico del Registro de Aguas difiere del previsto para el Catálogo, siendo distintos tanto los requisitos necesarios para el acceso como las consecuencias derivadas de la inscripción en uno u otro ( STS (Contencioso), sec. 5ª, S 08-03-2012, rec. 4398/2008).

En cualquier caso, en ambos supuestos será preciso que no exista una modificación sustancial en las condiciones o régimen de aprovechamiento, o un incremento de los caudales, como quiera que tales disposiciones transitorias permiten continuar disfrutando del aprovechamiento 'en la misma forma que hasta ahora'(STC Tribunal Constitucional (Pleno), S 29-11-1988, nº 227/1988), motivo por el que procederá la denegación de la inscripción cuando en el acta de reconocimiento sobre el terreno se aprecie por el funcionario interviniente la concurrencia de alguna modificación que pueda estimarse esencial, conforme a los parámetros contemplados en la disposición transitoria tercera bis.

En efecto, en la resolución impugnada se indica que el aprovechamiento ha sufrido una modificación significativa consistente en sustituir las 11 captaciones solicitadas en su día por dos nuevas, realizada junto al Río Fardes, conforme al acta de reconocimiento practicada el día 8 de noviembre de 2007 y los planos aportados durante la instrucción del procedimiento. También añade que existe una modificación de las características en cuanto al régimen de explotación, como quiera que las aguas actualmente se acumulan para su regulación en balsas existentes en la finca. Así pues, mientras que en la solicitud inicial la extracción del agua se realizaba por el sistema de bombas en la cantidad y periodicidad que demandada las necesidades de los cultivos, actualmente se efectúa una extracción total del agua para su almacenaje en balsas y posterior uso. Continúa explicando la resolución impugnada que ello dará lugar a cambios, igualmente sustanciales, en el momento temporal y en la periodicidad en que se produce la extracción con afección de la masa de agua subterránea, debido al cambio en que se produce la misma y su repercusión en los procesos de recarga natural. Por tanto, la Administración razona que aunque se respetasen las condiciones básicas del aprovechamiento referidas al destino y volumen, tales cambios igualmente no estarían exentos de la previa autorización administrativa, por la razones anteriormente expuestas.

A mayor abundamiento, los aprovechamientos solicitados en su día se encuentran actualmente en desuso, como quiera que fueron posteriormente cambiados de ubicación por la entidad mercantil ahora recurrente, y constituye reiterada doctrina jurisprudencial que la inscripción en el catálogo requiere pozos en funcionamiento y aprovechamientos ciertos y actuales( STS (Contencioso), sec. 5ª, S 23-04-2003, rec. 3258/1997), que no es el caso.

Para finalizar, tal y como acertadamente indica el abogado del Estado, el abono del canon del control de vertidos no guarda ninguna relación con la cuestión controvertida, pues en ningún caso presupone la inscripción del aprovechamiento en el Registro de Aguas o en el Catálogo de Aguas Privadas. No es sostenible, por consiguiente, la concurrencia de la doctrina de vinculación de los actos propios, como quiera que no se han producido una pluralidad de actos que, de forma inequívoca, hayan definido una situación jurídica individualizada y generado en la parte recurrente la fundada creencia de que la petición inicial hubiera sido estimada.

Por cuanto antecede, el recurso contencioso-administrativo será íntegramente desestimado.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA, se imponen a la recurrente las costas procesales causadas en esta instancia, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional, limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 2.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de la entidad mercantil Cotton South, S.L. frente a la resolución de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que denegó la inscripción de un aprovechamiento de aguas privadas.

2.- Imponer a la recurrente las costas procesales, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024057717, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.