Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2577/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1709/2018 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 1709/2018

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE ALMERÍA

SENTENCIA NUM. 2577 DE 2020

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Luis Gollonet Teruel

Don Miguel Pardo Castillo (ponente)

En la ciudad de Granada, a veintinueve de julio de dos mil veinte.

Vistos los autos del recurso de apelación nº 1709/2018 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la sentencia nº 152/2018, de fecha 14 de junio de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 141/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Almería.

Interviene como parte apelante Dña. Adela, representada por la procuradora Dña. Isabel Fuentes Jiménez y asistida por la letrada Dña. Ana María Pastor Moreno.

Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Almería, en cuya representación y defensa actúa el abogado del Estado.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 141/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Almería, que tuvo por objeto la impugnación presentada por la interesada frente a la resolución de fecha 24 de enero de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Almería, que desestimó el recurso de alzada presentado frente a la resolución de 29 de enero de 2016, que denegó la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea interesada por la ciudadana extranjera.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 152/2018, de fecha 14 de junio de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 141/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Almería, que desestimó íntegramente el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 19 de diciembre de 2018.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 152/2018, de fecha 14 de junio de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 141/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Almería, que desestimó íntegramente el recurso.

SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

La parte actora presenta recurso de apelación frente a la sentencia de instancia y solicita su revocación con base, en resumen, en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española pues, según su criterio, los documentos requeridos por la Administración no son los exigidos por el RD 240/2007 para la concesión de la tarjeta permanente familiar de ciudadano de la Unión Europea. Por el contrario, argumenta que la documentación aportada era suficiente a los efectos pretendidos, razón por la que debe reconocerse la existencia de silencio administrativo positivo al haberse presentado la solicitud el día 16 de septiembre de 2016 y no haberse notificado la resolución denegatoria hasta el 21 de diciembre del mismo año. En igual sentido, alega el error en la valoración de la prueba, pues de conformidad con el artículo 42.5 a) de la Ley 30/92, se podrá suspender el plazo para dictar resolución cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias, y, no obstante, en el supuesto objeto de estudio no existía ninguna 'deficiencia' al haberse atendido cumplidamente a los requerimientos efectuados por la Administración.

Asimismo, considera que se ha infringido el artículo 10.1 del RD 240/2007, pues la sentencia estima que la recurrente no ha estado residiendo legalmente en España durante 5 años. En el escrito de demanda, por el contrario, a juicio de la actora quedó demostrado que la recurrente ha estado más de 3 años casada, y conforme al artículo 9 del mimo texto reglamentario el periodo de un año de residencia en nuestro territorio es suficiente para no perder el citado derecho.

TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación.

Por la representación legal de la Subdelegación del Gobierno en Almería se solicita la desestimación del recurso de apelación y en apoyo de su posición procesal invoca las siguientes consideraciones:

Respecto de los efectos del silencio positivo, la STJUE de 27 de junio de 2018 resuelve definitivamente esta cuestión en el ámbito del RD 240/2007, y concluye que, al contrario de lo sostenido por la apelante, la falta de resolución en el plazo máximo de 3 meses debe considerarse como silencio negativo.

A la ahora apelante se le concedió tarjeta temporal de familiar de ciudadano de la UE, con efectos desde el día 11 de julio de 2011 al 11 de julio de 2016. El día 16 de septiembre de 2016 se presentó la solicitud de tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la UE conforme a lo previsto en el artículo 10 del RD 240/2007, y durante la sustanciación del expediente administrativo se comprobó la ausencia del cumplimiento del requisito de ser trabajador o de disponer de recursos económicos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, tal y como exigen los arts. 7.2 y 8 del citado texto reglamentario. En otras palabras, durante el periodo de vigencia de su tarjeta no se ha mantenido los recursos económicos mínimos para su subsistencia en nuestro país. De hecho, tampoco se mantiene la necesaria convivencia o reunión con el ciudadano de la UE, como quiera que el matrimonio residía en provincias distintas, en concreto, en Málaga y Almería.

Tampoco es sostenible que se haya producido la caducidad del expediente, pues se inició el día 16 de septiembre de 2016, y aunque la resolución se notificó el día 21 de diciembre del mismo año, hubo diversos requerimientos al interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos.

En cuanto al fondo del asunto, con cita del artículo 10 del RD 240/2007, razona que el actor no ha podido acreditar su residencia legal en España durante los 5 años de la vigencia de la anterior tarjeta temporal de familiar de ciudadano de la UE. El mantenimiento de los requisitos que de lugar a la concesión es una exigencia que se deriva de los artículos 9 bis y 14 del reglamento, que subordina y condiciona la vigencia de la propia tarjeta al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención.

CUARTO.- Falta de resolución en plazo. Improcedencia.

En el expositivo tercero del recurso de apelación se indica que la resolución se dictó fuera del plazo de 3 meses previsto en la normativa aplicable, y que la suspensión prevista en el artículo 42.5 de la Ley 30/92 no puede operar por entender que no existía ninguna 'deficiencia' que justificara la suspensión del plazo.

Del análisis del expediente administrativo se desprende que mediante requerimiento de 16 de septiembre de 2016 (folios 9 y 10 del expediente administrativo) se requirió a la ciudadana extranjera la aportación del DNI del ciudadano en que funda su derecho y el impreso de la solicitud EX19 suscrita por el ciudadano que le da derecho. En el mismo requerimiento se indicó de forma expresa que desde la fecha de notificación del mismo quedaba suspendido el cómputo del plazo existente para la resolución y notificación del procedimiento, en estricta observancia de lo previsto en el artículo 42.5 a) de la Ley 30/92. De esta manera, la Administración ejercitó expresamente la facultad reconocida en el citado precepto, y requirió la aportación de documentación cuya pertinencia para el dictado de la resolución sobre el fondo del asunto era incuestionable. De hecho, durante la sustanciación del expediente nunca se alegó el carácter innecesario de la documentación requerida, sino, únicamente, que no podía aportarse al encontrarse en la actualidad tramitándose el divorcio con el ciudadano de la UE en el que fundaba su derecho a la obtención de la tarjeta controvertida (folios 11 y siguientes). En igual sentido, en el folio 14 aparece un nuevo requerimiento para que aporte diversa documentación, asimismo con expresa utilización de la facultad reconocida en el artículo 42.5 a) de la Ley 30/92, respecto de: la partida literal del matrimonio escrito en el Registro Civil; certificados históricos de empadronamiento; acreditación de que se ha dispuesto durante el periodo de vigencia de tarjeta de recursos económicos y de seguro de enfermedad, público o privado, contratado en España o en nuestro país, que proporcione cobertura en España equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud; y acreditación del inicio del procedimiento judicial de divorcio.

En definitiva, asiste la razón a la sentencia de instancia en cuanto a la inexistencia de silencio administrativo por cuanto la resolución se dictó dentro del plazo legalmente establecido, una vez computadas las suspensiones expresamente acordadas por la Administración con los sucesivos requerimientos.

A este respecto, en el recurso de apelación, como hemos visto, únicamente se alude a la inexistencia de 'deficiencias' que podrían justificar la suspensión del plazo para resolver, omitiendo interesadamente que en el mismo apartado se permite la suspensión del plazo concedido para la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, tal y como sucede en el supuesto objeto de estudio.

Obiter dicta, y a efectos meramente dialécticos, vamos a precisar que la cuestión atinente a los efectos de silencio administrativo respecto de las tarjetas de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE, fue analizada extensamente en la STSJ Madrid (Contencioso), sec. 10ª, S 20-01-2020, nº 36/2020, rec. 864/2019, con cita de la sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 27 de junio de 2018, asunto C-246/17, cuyos argumentos, por compartirlos, pasamos a transcribir a continuación:

' En relación al sentido del silencio en las autorizaciones de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión, también nos hemos pronunciado en el mismo sentido recientemente en la sentencia de fecha 8 de octubre de 2019, de esta Sección dictada en el recurso de apelación 516/2019 , así como en la sentencia de 8 de julio de 2019, dictada en el recurso de apelación nº 548/2019 , que se expresa así:

[...]En lo que interesa al Real Decreto 240/2007, aunque en materia de normativa aplicable a los procedimientos, su Disposición Adicional Segunda reenvía, entre otras normas de carácter supletorio, a la Ley Orgánica de Extranjería y por tanto, a su Disposición Adicional Primera, lo establecido en el apartado 2 de la misma -con base en el cual hemos concluido la existencia, en el régimen ordinario de extranjería, del silencio administrativo positivo en las autorizaciones de residencia de larga duración-, no resulta de aplicación a los supuestos de autorizaciones de residencia permanente de familiares de ciudadanos comunitarios, porque la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 240/2007 efectúa esa remisión 'con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos', entre el que se encuentra la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, que no permite la obtención de la tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión por silencio administrativo positivo cuando, como es el caso, el interesado no reúne efectivamente los requisitos sustantivos para poder residir con carácter permanente en el Estado miembro de acogida, según es posible concluir con base en lo declarado en la precitada sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 27 de junio de 2018, asunto C-246/17 '.

El motivo, en consecuencia, será rechazado.

QUINTO.- Fondo del asunto. Concurrencia de los requisitos para la obtención de la tarjeta de residencia permanente de familiar de la UE.

Al amparo del artículo 10 del RD 240/2007, son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Y en el mismo precepto se aclara que este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto.

No obstante lo anterior, aunque el otorgamiento de la citada tarjeta de residencia permanente no esté sujeta a los requisitos previstos en el citado capítulo III, deberá acreditarse previamente que el solicitante, o el miembro de su familia que no sea nacional de uno de los Estados miembros de la Unión Europea, ha residido legalmente en España durante un período continuado de 5 años.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) (Gran Sala), S 21-12-2011, nº C-425/2010, nº C-424/2010, acertadamente invocada por el abogado del Estado, se indica que ' Por cuanto queda expuesto, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 ha de interpretarse en el sentido de que debe considerarse que un ciudadano de la Unión que haya residido más de cinco años en el territorio del Estado miembro de acogida con fundamento exclusivo en el Derecho nacional de ese Estado no adquiere un derecho de residencia permanente en virtud de dicha disposición, cuando durante ese período de residencia no reunía las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva'.

En el citado artículo 7.1 del RD 240/2007 se exige, entre otros requisitos, que el ciudadano disponga, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España. Y en el presente recurso, la resolución administrativa impugnada razona extensamente que el recurrente solo figuró durante escasos intervalos temporales dado de alta en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, de tal manera que estuvo percibiendo el subsidio de desempleo desde el 20 de agosto de 2015 hasta el 20 de octubre de mismo año, y desde el 23 de noviembre de 2015 hasta el momento del dictado de la resolución impugnada, esto es, 29 de noviembre de 2016.

La falta de concurrencia del citado requisito, por sí solo, sería motivo suficiente para la denegación de la autorización controvertida. Pero, a mayor abundamiento, es evidente que de conformidad con el artículo 2 a) del mismo reglamento es preciso que el familiar acompañe o se reúna con el ciudadano miembro de la UE, y que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal. Pues bien, como quiera que la propia recurrente manifestó en vía administrativa que no podía aportar los documentos concernientes a su pareja por encontrarse en curso un procedimiento de divorcio, la Administración requirió a la ciudadana extranjera una documentación distinta, en concreto, la relativa a la efectiva incoación del citado procedimiento o la resolución, en su caso, que se hubiera dictado respecto de la disolución del matrimonio. No obstante, la recurrente nunca atendió a dicho requerimiento, y constan diversos elementos de convicción que permiten suscitar una notable incertidumbre acerca de la realidad del vínculo familiar alegado. A este respecto, en el escrito de oposición al recurso de apelación se alega por la Administración apelada que el matrimonio ha estado empadronado durante los 5 años anteriores en provincias distintas, en concreto, en Málaga y Sevilla, lo que unido a la absoluta orfandad probatoria acerca de la realidad de la convivencia alegada, a pesar de la incuestionable facilidad que tendría la recurrente para acreditar este hecho en el caso de que fuera cierto, hemos de concluir que la recurrente tampoco reúne el requisito contemplado en el citado art. 2 a) del RD 240/2007.

Conviene precisar que la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) (Tercera), S 21-07-2011, nº C-325/2009, acerca de esta cuestión razona lo siguiente:

' 48. En efecto, como el Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones, el derecho de los nacionales de un Estado miembro a entrar en el territorio de otro Estado miembro y a permanecer en él a los fines previstos por el Tratado CE constituye un derecho directamente atribuido por éste o, según los casos, por las disposiciones adoptadas para la aplicación del referido Tratado. La expedición de una autorización de residencia a un nacional de un Estado miembro no debe considerarse un acto constitutivo de derechos, sino un acto de reconocimiento, por parte de un Estado miembro, de la situación individual de un nacional de otro Estado miembro en relación con las disposiciones del Derecho de la Unión (véase la sentencia de 23 de marzo de 2006, Comisión/Bélgica, C 408/03 , Rec. p. I 2647, apartados 62 y 63 y la jurisprudencia citada).

49. Ese carácter declarativo y no constitutivo de derechos, en relación con los títulos de residencia, ha sido reconocido por el Tribunal de Justicia con independencia de que el título haya sido expedido en virtud de las disposiciones de la Directiva 68/360 o de la Directiva 90/364 (véase en ese sentido la sentencia Comisión/Bélgica, antes citada, apartado 65).[...]

54. No obstante, como se ha señalado en los apartados 48 a 52 de la presente sentencia, la naturaleza declarativa de las tarjetas de residencia implica que esos títulos sólo acreditan un derecho preexistente. Por consiguiente, al igual que esa naturaleza impide calificar como ilegal, en el sentido del Derecho de la Unión, la residencia de un ciudadano por la sola circunstancia de que no disponga de una tarjeta de residencia, también se opone a que se considere legal, en el sentido del Derecho de la Unión, la residencia de un ciudadano de ésta por el mero hecho de que le haya sido expedido un título de esa clase.

55. Por tanto, es preciso señalar que los períodos de estancia cubiertos antes del 30 de abril de 2006, con fundamento exclusivo en una tarjeta de residencia válidamente expedida en virtud de la Directiva 68/360 y sin que se cumplieran los requisitos que permiten disfrutar de derecho alguno de residencia, no pueden considerarse cubiertos legalmente a efectos de la adquisición del derecho de residencia permanente en virtud el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 '.

En igual sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) (Segunda), S 08-05-2013, nº C-529/2011, en su apartado 35 razona cuanto sigue:

' En lo que atañe a las condiciones que debe cumplir el ciudadano de la Unión, es preciso señalar que, por lo que se refiere al artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38, el Tribunal de Justicia ya ha declarado, después de haber analizado los objetivos y el contexto global y particular en el que se inscribe esta Directiva, que el concepto de residencia legal implícito en los términos 'que hayan residido legalmente', enunciados en esa disposición, debe entenderse referido a una residencia de conformidad con las condiciones previstas por esa Directiva, en especial las enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de ésta, y que, por consiguiente, una residencia conforme al Derecho de un Estado miembro, pero que no reúna las condiciones establecidas en el artículo 7, apartado 1, no puede considerarse una residencia 'legal' en el sentido de dicho artículo 16, apartado 1( sentencia de 21 de diciembre de 2011, Ziolkowski y Szeja, C-424/10 y C-425/10 , Rec. p. I-0000, apartados 46 y 47)'.

En otras palabras, la naturaleza meramente declarativa de las tarjetas de residencia no obsta a que se pueda considerar ilegal la residencia de una ciudadana extranjera, pese a que se encontrara amparada por una tarjeta de residencia previamente concedida, cuando finalmente se ha podido constatar, tal y como sucede en el supuesto de autos, la ausencia de los requisitos para el mantenimiento de la misma. En este sentido, hemos de recordar que el tenor literal de los arts. 9 bis y 14 del RD 240/2007 no ofrece dudas respecto de que la vigencia de las tarjetas de residencia exigirá el mantenimiento de las condiciones en ellos previstas.

Por cuanto antecede, el recurso de apelación será íntegramente desestimado.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, se impone a la parte recurrente el abono de las costas procesales causadas en esta alzada, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional, limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dña. Adela frente a la sentencia nº 152/2018, de fecha 14 de junio de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 141/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Almería.

2.- Imponer las costas procesales a la parte apelante, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024170918, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.