Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2579/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 100/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 100/2019

Partes: Carlos Ramón

C/ SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 2579/2020 - (Secció: 466/2020)

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Montserrat Figuera Lluch

Doña Virginia de Francisco Ramos

Doña Rocio Colorado Soriano

En la ciudad de Barcelona, a 22/06/2020

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 100/2019, interpuesto por Carlos Ramón, representado por el Procurador de los Tribunales NICOLAS DIAZ FALO y asistido de Letrado, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Rocio Colorado Soriano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 4 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 51/2018, la Sentencia nº 206/2018, de fecha 30 de octubre de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR EN PARTE Y ESTIMO EN PARTE el presente recurso contencioso administrativo, únicamente en lo relativo al período de prohibición de entrada en España contenido en la resolución de expulsión impugnada, período que deberá ser reducido a un año, desestimándose el resto de pretensiones. Sin costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Carlos Ramón y apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27-5-2020.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Carlos Ramón interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2018, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 4 de Barcelona , que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 21 de noviembre de 2017, que acordó sancionar al apelante con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 2 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE), reducidiendo el periodo de expulsión a un año, desestimando el resto de pretensiones.

SEGUNDO.-D. Carlos Ramón solicita que se estime el recurso de apelación interpuesto y se revoque la mencionada sentencia en base a los siguientes motivos: 1) incongruencia omisiva e interna de la sentencia, ya que ha omitido todas las cuestiones planteadas por el recurrente y en los que basa su recurso: a) nulidad de pleno derecho de la resolución por incoación del procedimiento sancionador de expulsión por falta de motivación que causa indefensión; b) cumplimiento de los requisitos para la obtención de la autorización de residencia por razones de arraigo social; c) interpretación de la sentencia del TJUE; d) infracción del principio de proporcionalidad y falta de motivación de la resolución; d) incumplimiento del procedimiento administrativo (falta del trámite de audiencia).

Por lo que solicita que se revoque la sentencia y se anule la resolución impugnada y se proceda a la revocación de la sanción de expulsión impuesta y subsidiariamente a su sustitución por multa proporcional, declarando de oficio las costas causadas a ambas partes.

La Abogacía del Estado se opuso al recurso de apelación formulado.

TERCERO.-En primer lugar, el apelante alega la nulidad del acuerdo de iniciación, por cuanto el mismo se remite a la denuncia de la Guardia Urbana de Barcelona, y dicha denuncia no se encuentra en el expediente administrativo.

La pretensión de la recurernte debe de ser desestimado, en cuanto que la actora no ha acreditado en que medida se le ha producido indefensión alegada. La Guardia Urbana, dentro de sus competencias, identifica al recurernte, y al advertir que carece de autorización para estar en España, lo pone en conocimiento de la Policía Nacional, quien es la competente para denunciar al recurrente y tramitar el correspondiente expediente de expulsión.

Por lo que, no se ha aprecia la causa de nulidad invocada por la actora.

CUARTO.-Entrando a resolver sobre el fondo del asunto, debemos acudir al expediente administrativo para valorar la procedencia de la sanción de expulsión, examinando si del mismo aparece acreditada la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) LOE :

De la documentación que obra en el expediente administrativo, el recurrente carece de documentación que le ampere su estancia en nuestro país.

De los anteriores hechos, resulta indiscutida la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOE , condición necesaria para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional.

Constatado lo anterior, no puede sino traerse a colación la Sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE, sentencia que proporciona la interpretación que todos los órganos jurisdiccionales españoles deben dar al artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE .

En la parte que interesa la STJUE de 23 de abril de 2015, dice así: 'el objetivo de la Directiva 2008/115/CE tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Candido se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:77 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'

Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

La Sentencia parcialmente transcrita deja bien claro que la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, sin que procedan otro tipo de consideraciones al respecto. Aducir, como hace el recurrente que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad por no imponer la sanción de multa como sanción principal en el régimen de la LOE, significa desconocer no únicamente el contenido de la STJUE de 23-4-2015, sino fundamentalmente la interpretación que la misma realiza de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y pretender aplicar una doctrina del Tribunal Supremo anterior no únicamente a la STJUE citada, sino incluso a la Directiva de retorno. Directiva, por cierto, que denomina 'retorno' a lo que entendemos como expulsión.

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, fue traspuesta al derecho interno con la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que modificó la LOE, y la Sentencia del TJUE tantas veces citada deja bien claro que la expulsión (retorno en su terminología) es la medida adecuada y natural de restablecer el ordenamiento jurídico infringido. En concreto afirma que las autoridades nacionales competentes deberán, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 8, y singularmente el artículo 5, ninguna de las cuales es aplicable al apelante, 'adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU C 2011 807, apartado 31). Y en cuanto a la salida voluntaria, la LOE prevé tal posibilidad en los supuestos de procedimiento ordinario en el artículo 63 bis, sin que la misma exista para el procedimiento preferente tramitado precisamente en el caso del apelante.

Por otra parte, debe recordar el apelante que el TJUE tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones del Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, siendo ello precisamente lo que ha efectuado el TJUE con el dictado de la Sentencia de 23-4-2015, que no deja duda sobre su plena aplicación al caso que nos ocupa, y sin que pueda hablarse de retroactividad o irretroactividad de la Sentencia, pues la misma proporciona la interpretación correcta de una norma de derecho comunitario, interpretación correcta que por supuesto puede retrotraerse a toda aplicación pendiente de la norma interpretada.

En segundo lugar, el recurrente alega que cumple los requisitos para que se le conceda la correspondiente autorización de residencia temporal. Circunstancias que fueron tenidas en cuenta por la Magistrada de Primera Instancia para reduir el periodo de expulsión, pero que no son de suficiente entidad como para revocar el acuerdo de explusión.

En definitiva es procedente la sanción de expulsión, y la sentencia es ajustada a Derecho, por lo que debe ser confirmada con la desestimación del recurso interpuesto pues ni el principio de proporcionalidad ni su arraigo permitirían optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional.

CUARTO.-En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.-DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Ramón contra la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2018, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 4 de Barcelona.

2º.- IMPONERa la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.-euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Doña Rocio Colorado Soriano, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.