Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 258/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 136/2018 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000258/2020
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
DON JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR
MAGISTRADOS
DON JAVIER ALBAR GARCIA
DON JUAN JOSE CARBONERO REDONDO
En Zaragoza, a 11 de junio del 2020.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Aragón, los presentes autos de Recurso de apelación contencioso-administrativo nº 136/2018 seguidos a
instancia FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA (FCCSA) contra la sentencia 51/2018 de 26 de
febrero del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Zaragoza, dictada en el PO 387/2016.

Antecedentes

PRIMERO- Fue turnado a esta Sala recurso de apelación interpuesto por la actora/demandada contra la sentencia señalada más arriba. Se tramitó siguiendo los preceptos legales, se designo Ponente a la Ilma. Sra.

Magistrada Dª Isabel Zarzuela Ballester y quedó pendiente de señalamiento.



SEGUNDO- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y prescripciones legales, y, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Albar García, por jubilación de la anterior ponente, y según acuerdo de 11 de diciembre de 2019, quien expresa el parecer de la Sala.

Mediante Acuerdo de la Presidencia de la Sala se señalaba para votación y fallo el 10 de junio de 2020 .

Fundamentos

PRIMERO- Se recurre la sentencia 51/2018 de 26 de febrero del Juzgado nº 1 de lo Contencioso Administrativo de Zaragoza, PO387/2016 que había desestimado el recurso interpuesto contra la resolución de la Universidad de Zaragoza de 24 de octubre de 2016 que desestimó la reclamación del cobro de la diferencia entre los 103 euros abonados por la empresa en concepto de ' prestación salarial fuera de convenio' y los 50 euros previstos en el pliego de condiciones, durante la vigencia del contrato del ' Servicio de limpieza, suministro de material higiénico-sanitario y desinfección de todos los edificios de la Universidad de Zaragoza durante los años 2013 y 2014 agrupados en tres lotes (zonas) Zaragoza, Huesca y Teruel', lotes 1 y 2 diferencia que debe ajustarse al tipo de contrato y jornada de trabajo de cada uno de ellos, así como los costes de seguridad social asociados a dichas diferencias y un 10% de intereses (42.384,24 euros).

La pretensión era la solicitud de abono de la diferencia entre los 103 euros pagados por la empresa por trabajador y paga según jornada y los 50 euros establecidos en el punto 3 del Anexo II del Pliego de Condiciones, todo ello en relación con un acuerdo fuera de convenio, de 3-12-1991, destinado a equiparar lo que venían cobrando los empleados de la Universidad y los de sus contratas de limpieza, y que se conseguía por el pago de dichos 103 euros. La recurrente, en sustancia, consideraba que desconocía dicha cláusula por no haberse mencionado en los pliegos ni informado de otro modo, con lo cual el precio ofrecido no pudo tener en cuenta dicha variable, sino que atendió únicamente al pliego, lo que, al verse obligado a pagarla por una sentencia del TSJA, Sala Social, le ha producido un importante desequilibrio en la relación contractual.

Se alega que la sentencia no ha considerado el incumplimiento del deber de información sobre la subrogación de las contratistas del art. 120 TRRDLeg. 3/2011 de 14 de noviembre; se insiste en que se ha producido un desequilibrio financiero en la relación contractual y se invoca el enriquecimiento injusto.

Como primera cuestión, habría que decir que el enriquecimiento injusto puede ser, en su caso, un fundamento para justificar el deber de indemnizar o compensar, pero de por sí no es un argumento para determinar el deber de pago de la administración, al ser , por el contrario, una institución jurídica de creación jurisprudencial que permite fundamentar que, acreditado que una carga económica fue asumida por quien no le correspondía, y si no hay otro basamento jurídico, el que la asumió pueda resarcirse del realmente obligado por esa carga indebida.



SEGUNDO- La sentencia, en sustancia, consideró lo siguiente: '

CUARTO.- Expuestos los argumentos de los señores Letrados, lo primero que debe indicarse es que el contrato de autos es un contrato de servicios, cuyo objeto, según el art. 10 del Real Decreto Legislativo 3/2011 , viene constituido por prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. En esta línea, y tal y como sostiene el Abogado del Estado, no se trata de un contrato de gestión de servicios públicos, ya que no es objeto del contrato la gestión de un servicio público que haya sido objeto de una 'publicatio' (ex art. 128 CE ).

Sentado lo anterior, tiene razón también la parte demandada cuando apela al principio de riesgo y ventura como eje medular de la ejecución de los contratos administrativos, tal y como se prevé el art. 215 del Real Decreto Legislativo 3/2011 ; principio que, sólo, puede exceptuarse ante una situación de fuerza mayor y, en definitiva, ante una situación anormal e imprevisible.

Pues bien, aunque ciertamente el origen último del mayor desembolso económico ocasionado a la contratista trae causa de un acuerdo de la Universidad al que fue ajeno la actora (el llamado 'Pacto Social'), lo cierto es que dicho Pacto debía ser conocido por la actora, a la vista de uno de los precedentes judiciales invocados (la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza de 20 de septiembre de 1999 ) y de haber sido adjudicataria de contratos anteriores al de autos (documento nº 4 de la Contestación) . De ahí que los licitadores debían tener en cuenta este 'Pacto Social' (y las consecuencias del mismo) cuando presentaron sus ofertas para obtener la adjudicación de los correspondientes contratos de servicios de la Universidad, lo que podría suponer una mayor coste para la empresa, pero no un suceso extraordinario que quiebre el esencial principio de 'riesgo y ventura'. En esta línea, son numerosos los precedentes judiciales que se refieren a los aumentos de costes derivados de nuevos convenios colectivos, como sucede, por ejemplo, con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de 27 de julio de 2009, rec. 5178/02 o con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 3 de mayo de 2016, rec. 4/2016 ('tampoco se incluye dentro del término 'circunstancias sobrevenidas e imprevisibles' el incremento de costes de mano de obra como consecuencia de un convenio colectivo porque, como dice la STS 23-1-01 ... la periódica negociación colectiva es una incidencia normal en la dinámica de las relaciones laborales'). Cumple también reseñar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de septiembre de 2014, rec. 2652/1997 , que se refiere al conocimiento del contratista del concepto salarial en cuestión o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 16 de junio de 2015 , EDJ 2015/269101, que expresa que se tenía conocimiento de la subrogación de determinados trabajadores.

En este orden de cosas, y a pesar de la actividad probatoria de la parte actora, no se ha justificado que la oferta presentada por la recurrente se redujera proporcionalmente en atención a los 53 euros por trabajador y jornada.

Tampoco, puede hablarse de una responsabilidad contractual, toda vez que, partiendo del carácter firme y consentido de los pliegos, lo cierto es que la cláusula fijaba con toda claridad la cantidad que se correspondía con el precio cierto (en atención al tipo de contrato) que debía percibir el contratista. Es más, la percepción de las cantidades reclamadas supondría una desviación de lo previsto en los Pliegos de constante referencia.

Finalmente, tampoco puede hablarse de enriquecimiento injusto, ya que tal principio debe conciliarse con el ya mencionado principio de riesgo y ventura, sin que haya existido tampoco propiamente una modificación del objeto del contrato que pudiera justificar la aplicación de este instituto.

Procede, en definitiva, desestimar el presente recurso contencioso-administrativo y ratificar el acto objeto de impugnación.'

TERCERO- Empezando por el primer argumento, la invocación del art. 120 TRRDLeg. 3/2011, conviene recordar el mismo y su ubicación. El artículo decía lo siguiente: ' En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste .' Está ubicado en la Sección 2º, Cap. I, del Tit.I del Libro II. Dicha Sección II es sobre ' Pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas', en el cual está también el art. 115, que sí fue citado en la demanda, en el que se regula el contenido de las PCAP.

Esta referencia sale al paso de la oposición a la apelación que viene a considerar que se está ante una alegación nueva. Es cierto que no se mencionó expresamente el art. 120 en la demanda, que se centró por un lado en el desequilibrio contractual y por otro mencionó el 87 y 115, pero en la misma, pg. 10 se decía claramente: ' Sin embargo, la Universidad de Zaragoza, infringió estos preceptos al fijar en el Pliego de cláusulas administrativas un importe de 50 euros invariables, en concepto de 'prestación salarial fuera de convenio' sabiendo que era inferior al que realmente estaban cobrando los trabajadores de limpieza, ya que en el pliego que la anterior licitación ya había establecido por este concepto un importe de 97,98 euros mensuales, actualizables según el IPC con un máximo del 4,5%'. Es decir, aun cuando no se mencionase el 120, se estaba aludiendo al incumplimiento de lo que en él se dispone.

Y de hecho, el Juzgado contestó tal argumentación, como se ha visto, cuando decía la sentencia ' lo cierto es que dicho Pacto debía ser conocido por la actora, a la vista de uno de los precedentes judiciales invocados (la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza de 20 de septiembre de 1999 ) y de haber sido adjudicataria de contratos anteriores al de autos (documento nº 4 de la Contestación)'.



CUARTO- Entrando en esta cuestión, cabe precisar que no estamos realmente ante un problema de firmeza del pliego, por no haberse recurrido, pues lo que se viene a aducir es que, al no conocerse un dato esencial, mal se podría haber impugnado, estando ante un problema de ocultación de un dato relevante que debería haber sido conocido, para poderlo tener en cuenta, por los licitadores.

Hay que recordar que los pliegos reflejaban como componentes del precio (folio 52) los siguientes: ' 3.- Componentes del precio Los componentes del precio se establecen según el SISTEMA DE DETERMINACIÓN DEL PRECIO teniendo en cuenta los m2 a limpiar en una unidad de tiempo.

En el precio contractual se considerarán incluidos todos los gastos imputables a la empresa adjudicataria, incluyendo una medida de prestación social fuera de convenio, que será de aplicación a todo el personal que preste servicios en la Universidad de Zaragoza contratado por cualquiera de las empresas que obtengan la adjudicación, cuyo importe permanecerá invariable durante el período de duración del contrato y posibles prórrogas y será, por jornada laboral y paga, de 50, 00 euros '.

A partir de esta cláusula, se afirmaba en la demanda que el ' pliego redujo la cantidad a satisfacer por los contratistas en concepto de 'prestación social fuera de convenio' a 50 euros invariables durante el contrato', por lo que, según se añade, la actora presentó su oferta en función de los 50 euros previstos en el Pliego.

Se alega que la anterior contratista adjudicataria no fue la recurrente, sino FCC MEDIO AMBIENTE SA, y que el juzgado no puede presumir que por ese solo hecho ya se conociese la existencia de un pago más elevado, 103 euros, algo más del doble de lo que se fijó como prestación social fuera de convenio, puesto que, si bien del mismo grupo, son dos personas jurídicas distintas.

Pues bien, dicho lo anterior, se estaría de acuerdo con la recurrente de ser así las cosas, pero lo cierto es que la sentencia no dice que se conociese por pertenecer al mismo grupo que FCC Medio Ambiente SA, sino que hace referencia a una sentencia del Juzgado de lo Social de 20-9-1999 y al doc. 4 de la contestación.

En dicho documento 4, consta que la adjudicataria de uno de los lotes para 2009 y 2010, prorrogables dos años, hasta 31-12-2012, era FCC SA, es decir, la propia recurrente.

Por tanto, la misma conocía perfectamente la existencia y contenido de tal pacto social fuera de convenio.



QUINTO- A la vista de lo anterior, sí que debe considerarse que el pliego y la información en principio no se ajustaban a lo exigible en el art. 120 del TR 3/2011, pero si alguien no podía invocar su desconocimiento era la recurrente.

El 120 no exige que todos los pormenores se incluyan en el pliego, como se ha visto, y, además, es la propia anterior adjudicataria la también obligada a proporcionar los datos al órgano de contratación. Es decir, si otra licitadora hubiese pedido información o complemento de la misma, habría sido la hoy recurrente la obligada a proporcionarla. Por tanto, no sólo la conocía por ser la anterior adjudicataria, sino que estaba obligada a conocerla, pues era ella la que, en su caso, debería haber proporcionado la información.

Tal vez podría plantearse o discutirse si pudo faltar a la buena fe la administración, en cuanto tal dato era conveniente que fuese conocido por las licitadoras, pero si a alguien no podía afectarle tal posible mala fe era a la recurrente. Es más, dicha recurrente, ante un dato en el pliego que chocaba con la existencia de tal cláusula pactada, y conocida por ella, debería, para haber actuado con arreglo a la buena fe, haber pedido información sobre si, dada la diferencia, los posibles efectos económicos que pudieran derivarse de un plausible conflicto colectivo habrían de ser asumidos por contratista o administración, art. 158 TRLCSP y cláusula 2.2.3PCAP Por el contrario, calló, tal vez jugando con el hecho de, al mismo tiempo que calculaba el precio con arreglo al pliego, contaba también, alternativamente, con la posibilidad de tener que seguir pagando, lo cual nos lleva al siguiente argumento de la apelación, ya que el presente, el incumplimiento del deber de información del art.

115 en relación con el 120 del TRRDLeg. 3/2011 debe ser rechazado.



SEXTO- Con relación al desequilibrio de la prestación sobrevenido, debemos hacer nuestro lo dicho en la sentencia.

Se invoca la STS de 13-11-1986, pero la misma, al margen de su antigüedad, de la aplicación de otra ley, la de 1965, y de que se trate de un contrato de gestión de servicios y no de servicios, hace precisamente mención a una sentencia del TCT de un lado y a una resolución de la DG de Trabajo y a una sentencia de Magistratura, de otro, que habían introducido sendos aumentos de costes que, dice, eran un riesgo 'imprevisto e incluso imprevisible'. En nuestro caso, por el contrario, la recurrente conocía la cláusula y podía prever más que razonablemente que los trabajadores interpondrían algún tipo de recurso frente a un contrato que implicaba una pérdida de lo hasta entonces percibido. Habla dicha sentencia, así mismo, de una situación ex novo, que obliga a acudir a la coparticipación en el riesgo.

La ley establece que este principio de riesgo y ventura, art. 215 TRLCSP, que tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, aquí parece invocarse la fuerza mayor del 282.4.c TRLCSP, al constituir éstos, según destaca la STS de 15 de marzo de 2005, factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato , suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación , se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato , como principio sustancial en materia de contratación .

Y añade esta misma sentencia de 15 de marzo de 2005 que la concurrencia y aplicación congruente de tales principios, esenciales en la configuración de la contratación administrativa, justifican la determinación por la ley de las concretas causas de fuerza mayor que exoneran al contratista del riesgo asumido por el mismo, propiciando que sea indemnizado en tales casos por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado, enunciación de causas de fuerza mayor que la jurisprudencia viene considerando de carácter tasado y de interpretación restrictiva.

En el caso presente, ni hay fuerza mayor ni hay un desconocimiento de un elemento que, sin constituir la fuerza mayor indicada de modo objetivo, lo sea a efectos de quien no puede conocerlo, preverlo o imaginarlo, dado que la recurrente lo conocía perfectamente.

Es más, el TS, en relación con una reclamación derivada de un modificado, S 05-02-2018, nº 161/2018, rec.

2594/2015, afirma, con cita de la del 13-7-2015, que para que la aceptación de un modificado suponga una renuncia a los derechos al resarcimiento de daños sufrido ha de darse la circunstancia de que conste expresamente dicha renuncia o se infieran de una interpretación los hechos razonables (FJ 4). Trasladando la idea a nuestro caso, que es distinto, al ser un contrato de servicios y estar ante un hecho, el aumento del coste, que se deriva de una sentencia que exige el cumplimiento de una cláusula, hay una interpretación más que razonable que permite inferir un hecho esencial, cual es que la recurrente conocía perfectamente la situación y el riesgo que corría al aplicar la rebaja que, en los pliegos, se hacía respecto del contenido de una cláusula plenamente conocida por ella.

Por último, la STS de 4-2-2014, recapitulando la diversa casuística en estas cuestiones dice ' Ninguna duda existe acerca de que el riesgo y ventura se refiere, como dijo la STS de 31 de marzo de 1987 reiterando jurisprudencia anterior, a acaecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes contratantes lo que elimina lo que provenga de su propio actuar. Es consustancial a la contratación pública que el riesgo corre a cargo del contratista. Mas también que debe diferenciarse de elementos extraños al contrato que pueden afectar a su curso normal dando lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión como mecanismo capaz de asegurar el fin público de la obra o servicio en circunstancias normales'.

Por ello se ha considerado que debe estarse al principio de riesgo y ventura cuando el incremento de costes deriva de la aplicación de un Convenio Colectivo conocido por los licitadores en la fecha de presentación de sus proposiciones ( STS 18 de diciembre de 2000, rec. casación 5223/1996 EDJ 2000/56151).' En este caso, no era un Convenio, sino una cláusula extraconvenio, pero conocida.

En definitiva, le corresponde a la recurrente asumir los efectos negativos que se desprenden de la sentencia del TSJA Social de 14-11-2014 por aplicación de una cláusula 'extraconvenio,' que conocía perfectamente en su existencia y contenido, que obligaba a un pago superior al previsto en los pliegos y cuyo riesgo de aplicación era plenamente previsible.

Dado lo anterior, y según se ha dicho en anterior fundamento, no tiene sentido examinar la cuestión del enriquecimiento injusto, que sería la base para exigir una indemnización a partir de la pretendida, y no lograda, imputación del daño a la Universidad.

Por todo ello, procede desestimar en su totalidad el recurso interpuesto.

SÉPTIMO- Procede imponer las costas a la apelante, conforme al art. 139 LJCA, sin que puedan exceder en ningún caso, tampoco por el IVA, de 1.500 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por FCCSA contra la sentencia 51/2018 de 26 de febrero del Juzgado nº 1 de lo Contencioso Administrativo de Zaragoza, PO387/2016 que había desestimado el recurso interpuesto contra la resolución de la Universidad de Zaragoza de 24 de octubre de 2016 que desestimó la reclamación del cobro de la diferencia entre los 103 euros abonados por la empresa en concepto de 'prestación salarial fuera de convenio' y los 50 euros previstos en el pliego de condiciones, durante la vigencia del contrato del 'Servicio de limpieza, suministro de material higiénico-sanitario y desinfección de todos los edificios de la Universidad de Zaragoza durante los años 2013 y 2014 agrupados en tres lotes (zonas) Zaragoza, Huesca y Teruel', lotes 1 y 2 diferencia que debe ajustarse al tipo de contrato y jornada de trabajo de cada uno de ellos, así como los costes de seguridad social asociados a dichas diferencias y un 10% de intereses (42.384,24 euros); con imposición de las costas a la apelante, con el límite fijado en el último fundamento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- En ZARAGOZA, 11 de junio del 2020. La extiendo yo, LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 11 de junio de 2020 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo depósito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000001013618, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a trámite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.