Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 258/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 491/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00258/2020
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 491/2019.
Apelante: Hipolito .
Apelada: Subdelegación del Gobierno Lugo.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Maria Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña , a 17 de junio de 2020 .
El recurso de apelación número 491/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D.
Hipolito , representado por el Procurador D. Javier Garaizabal García de los reyes y dirigido por la Abogada
Dª. Teresa Marìa Rivas Trigo, contra la sentencia Nº. 214/2019 de 23 de Septiembre de 2019, dictada en el
procedimiento abreviado núm. 189/2019 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Lugo,
sobre extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Lugo, representada y dirigida por el
Abogado de Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Hipolito frente a la Subdelegación del Gobierno en Lugo, seguido como proceso abreviado número 189/2019 ante este Juzgado, contra la resolución citada en el encabezamiento de esta sentencia, que se declara ajustada al ordenamiento jurídico '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y ......


PRIMERO.- Objeto del recurso y sentencia de instancia.

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo en el Procedimiento Abreviado número 189/2019, se ha dictado sentencia en fecha 23 de septiembre de 2019 estimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto frente resolución de 12 de marzo de 2019 de la Subdelegación de Gobierno en Lugo que decreta la orden de expulsión del territorio nacional por un periodo de tres años si se incumple la salida voluntaria de D. Hipolito nacional de Perú.

El acuerdo de expulsión objeto de recurso en instancia, vino justificado por la permanencia ilegal en España del recurrente; la expulsión se decreta (...) por la comisión de una infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre así como por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, al haber quedado acreditada la carencia de autorizaciones exigibles legalmente para su estancia y residencia regular en España, siendo su situación, de irregularidad administrativa en el territorio español, ..' al haber quedado probada su carencia de autorizaciones exigibles legalmente para su estancia y residencia regular en España , siendo su situación de irregularidad administrativa...' ; tal como consta en la resolución impugnada el interesado no se encuentra en ninguna de las situaciones excepcionales prevista en la Directiva 2008/115/CE, siendo por ello procedente la imposición de la medida de expulsión .

El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia apelada. En la sentencia se entendió procedente la expulsión, al no entender aplicable la concurrencia de la excepción de vida familiar ......las circunstancias personales del demandante que además lleva poco tiempo residiendo en España, respecto del que no constan medios de vida ni trabajo no otro tipo de arraigo, unido a la escasa relación que tiene con sus hijos que consiste en una visita semanal tutelada, determina que la expulsión no afecta al interés superior de sus hijos ni a su 'vida familiar' entendida esta como un verdadero arraigo familiar, inexistente por las anteriores razones ...' La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada y fundamenta su recurso alegando: - Error de derecho y error en la valoración de la prueba; la sentencia no ha valorado las circunstancias personales de arraigo que el recurrente ha demostrado de forma suficiente poseer (reside en España desde el 2017, y tiene cinco hijos menores de edad), no ha ponderado correctamente las circunstancias concurrentes; no existe condena penal, se fundamenta la existencia o no de un arraigo familiar en base a la presunción de comisión de un delito sobre el que aún no existe condena penal y del que el recurrente puede ser absuelto (...) ; el hecho de que sea expulsado de España supone una ruptura familiar respecto de sus hijos, patria potestad compartida, régimen de visitas, pensión de alimentos de 200 euros, son circunstancias que evidencian que la relación que mantiene con sus hijos se rompería por la expulsión (...).

- Vulneración del principio de proporcionalidad. Se invoca el artículo 55.3 de la L.O. 4200 sobre graduación de las sanciones.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación y solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.-Sobre las excepciones que la Directiva 2008/115/CE contempla.

Es en el artículo 6 de la citada Directiva 2008/115/CE , bajo la rúbrica de Decisión de retorno, tras proclamar, en su número primero que los 'Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio', donde se contempla la posibilidad de aplicación de ciertas excepciones, cuando añade .... ' sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5'. Dichos apartados excluyen de la posibilidad de adoptar la decisión de retorno, a los siguientes: ' 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6'.

Se trata, por tanto, de cuatro supuestos, a saber: 1) Los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro.

2) Si, en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Directiva, un Estado miembro se hace cargo de un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de otro Estado miembro.

3) La concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

4) El nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento que a su vez pende de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

Junto a estos supuestos, el artículo 5 de la citada Directiva, sobre no devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, la citada Directiva establece que, al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.



TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba. Desestimación.

Como primer motivo en que funda el apelante su recurso de apelación se reitera la alegación de que en el recurrente concurre una situación de arraigo familiar y social en España, reproduciendo los mismos datos que se aportaron tanto en vía administrativa como en la primera instancia jurisdiccional pese a que ya han merecido adecuada respuesta por parte del juzgador de instancia quien ha denegado fundadamente su prosperabilidad con argumentos que esta Sala no puede sino compartir.

En nuestro caso, se alegó por el recurrente en la instancia que concurría y quedaba acreditada la excepción de vida familiar porque vivía en España desde el 2017, y tiene cinco hijos menores de edad, por lo que el hecho de que sea expulsado de España supone una ruptura familiar respecto de sus hijos, patria potestad compartida, régimen de visitas, pensión de alimentos de 200 euros, circunstancias que evidencian que la relación que mantiene con sus hijos se rompería por la expulsión (...). A ello añade que no existe condena penal, se fundamenta la existencia o no de un arraigo familiar en base a la presunción de comisión de un delito sobre el que aún no existe condena penal y del que el recurrente puede ser absuelto (...). Por todas estas circunstancias debería apreciarse que concurre la excepción de vida familiar que justifica la no aplicación de la sanción de expulsión.

Vistos los argumentos, y la normativa aplicable considera la Sala que no se dan en el presente caso las circunstancias previstas en los apartados 2 a 5) del artículo 6.1) de la Directiva 2008 /115/CE que pudiera evitar la medida de expulsión impuesta; el hecho de tener vínculos familiares que pueden acreditar un cierto arraigo en España no puede ser el único factor determinante en orden a la regularización de una situación de irregularidad administrativa, como expresa la sentencia de instancia, aun cuando no exista una condena penal sí una medida cautelar acordada y vigente a día de hoy que determinó el alejamiento del recurrente de su círculo familiar ( so pena de incurrir en un delito de quebrantamiento) por la presunta comisión de hechos constitutivos de violencia de género, y por ello no puede desvincularse de la existencia de un procedimiento abierto al recurrente por la presunta comisión de hechos constitutivos de violencia de género, lo que pone de manifiesto la existencia de unos indicios serios ( requisito imprescindible para adoptar la medida ) de peligrosidad en el comportamiento de la parte actora al implicar una infracción de las normas sociales y de convivencia suficientemente fundamentadoras de la sanción de expulsión impuesta.

La situación personal descrita trajo consigo la separación total de la familia y la rotura de la convivencia con su mujer e hijos, y por ello no puede entenderse como circunstancia de excepción la vida familiar del recurrente que se limita a esporádicas visitas a sus hijos en las circunstancias de control administrativo que se describen, absolutamente insuficiente para eludir la orden de expulsión.

No se dan las circunstancias citadas porque todas las circunstancias personales que se detallan en el escrito de formalización del recurso de apelación, con las que se pretende justificar el arraigo del recurrente, podrían tener relevancia si se orientasen a demostrar la concurrencia de alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE, o si nos encontrásemos en la impugnación de la denegación de una autorización de residencia, pero carecen de operatividad en un supuesto como el de autos, aducidas tan solo a los efectos de mantener la desproporción de la sanción de expulsión conocida la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de reiterada cita.

La situación de permanencia ilegal en España del apelante es en este supuesto factor determinante de la expulsión y consiguiente conformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada consistente en la sanción de expulsión, ya que nos encontramos con una permanencia ilegal sin el contrapeso de un sólido arraigo y no se han acreditado cualificadas razones situaciones referidas a supuestos tasados y excepcionales trazados por la Directiva comunitaria referida para obtener una regularización de su situación en España.

No es posible en estas circunstancias entender acreditada ninguna de las circunstancias excepcionales a que se refieren los apartados 2 a 5) del artículo 6.1) de la Directiva 2008 /115/CE a las que se alude y resultando que el recurrente se encuentra irregularmente en territorio español y carece de autorización de residencia, no cabe otra solución que la adoptada por la sentencia apelada. No se da error alguno en la apreciación de la prueba por parte del juzgador de instancia.

Lo expuesto sería suficiente para desestimar el recurso de apelación, no obstante se va a dar respuesta a siguientes argumentos de impugnación.



TERCERO.- Sobre la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015.Aplicacion.

No se discute en autos la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, en relación con la Directiva 2008/115/CE por lo que vamos efectuar una breve referencia a la misma .

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, que ha tenido por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE art.

267 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, mediante Auto de 17 de diciembre de 2013, ha juzgado que no es conforme a la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en materia de retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, la normativa nacional de que ahora venimos tratando, es decir, que en caso de situación irregular se imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión.

La citada sentencia de 23 de abril de 2015 nos recuerda, primero, que ' ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'; segundo, que 'las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español'; y, tercero, que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'.

De la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

La sanción procedente en tales supuestos, a salvo la concurrencia de las circunstancias especiales previstas en el art. 5 de la Directiva 2008 /115/CE, es la expulsión del territorio nacional del extranjero.

La sentencia del TJUE de 23 de abril no deja ninguna duda sobre la obligación de los estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier extranjero que se encuentre en situación irregular en su territorio que, en el caso de nuestro ordenamiento, se concreta en la sanción de expulsión.

No puede dejar de mencionarse tampoco, a este respecto, la disposición contenida en el art. 4 bis, apartado 1º, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que establece: ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

La Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia tienen carácter vinculante, art. 91 del reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia TJUE, carácter vinculante que se acrecienta, si cabe, en el caso de las cuestiones prejudiciales por ser procedimientos que tienen por objeto resolver y unificar la interpretación de la normativa europea. Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: ....'el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

En virtud de lo expuesto y en referencia al principio de primacía del derecho de la Unión, la doctrina que incorpora la sentencia, vincula y desplaza la normativa y jurisprudencia interna, tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional que deviene inaplicable, lo que significa excluir la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente consolidada que contemplaba, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio español, imponer, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión.

Así las cosas, la aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna impide precisamente la aplicación de la multa prevista en la Ley Orgánica 4/2000, con lo que a la situación de estancia ilegal lo que le cabe ya es únicamente la sanción de expulsión, a no ser que ésta resulte improcedente por apreciarse la concurrencia de alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art.6.1 de la Directiva Como es sabido, el principio de primacía de la normativa comunitaria supone que no cabe oponer a la jurisprudencia comunitaria la prevalencia de normativa interna ni de jurisprudencia consolidada. Y de ahí deriva también, primero, que la Administración deberá aplicar en adelante, y en todo caso, la sanción de expulsión en vez de la multa cuando se declare la permanencia ilegal; y, segundo, que la Sala deberá igualmente aplicar este criterio comunitario y considerar la expulsión como la medida ajustada, ordenada y procedente frente a la permanencia ilegal.

Por tanto, la aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna ( sentencia Van Munster de 5 de octubre de 1994 (C-195/1991), de 5 de octubre de 1994 y la sentencia Marleasing, C-106/89, de 13 de noviembre de 1990) ha de llevar a que la Administración o los jueces españoles reserven en el futuro la aplicación de la multa o consideren improcedente la expulsión solo cuando se verifique alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la mencionada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

Y el propio Tribunal Supremo ha dictado sentencia en fecha 12 de junio de 2018, recurso de casación número 2958/2017 que resuelve la cuestión tratada, sobre la que existían pronunciamientos contradictorios por distintos Tribunales de Justicia.

El Tribunal Supremo es meridianamente claro, rechaza la interpretación que proponía la parte recurrente y entiende que con relación a la sanción aplicable los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a del artículo 53.1) de la ley Orgánica 4/200 lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 23008/115/CE ( decisión de retorno), o en su caso, de los supuestos del articulo 5 ( interés superior del niño, vida familiar y estado de salud) que propicien la aplicación del principio de no devolución

CUARTO.- Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad.- El segundo motivo en que se funda la apelación es la alegación de que procede declarar la anulación de la sanción de expulsión por desproporcionada, al ser la de multa la más favorable al recurrente.

Tanto la doctrina contenida en la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como la moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo nos llevan a la procedencia de la imposición de la sanción de expulsión, debiendo entenderse superado el criterio de la jurisprudencia precedente, con arreglo a la cual se consideraba que la multa pecuniaria era la medida que con carácter principal contemplaba la normativa española para los casos de estancia irregular.

En la actualidad ya no es posible considerar que la multa es la sanción preferente en caso de comisión de la infracción de estancia irregular, ya que con ello se contradice la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune), en la que se ha declarado que: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Dicha sentencia recuerda, primero, que .... ' ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'; segundo, que ' las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español'; y, tercero, que ' los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'.

Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio: 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

Asimismo, la sentencia de 12 de junio de 2018 de la Sala 3ª, Sección 5ª, del Tribunal Supremo (recurso 2958/2017 ), seguida por las del mismo Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2018 (recurso 5819/2017) y por otras dos de 19 de diciembre de 2018 (RC 5248/2017 y 6533/2017), consagra la interpretación del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 conforme a la STJUE de 23/4/2015, desestimando un recurso de casación contra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que se consideró que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consistía en: ' determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'.

El nuevo criterio del Tribunal Supremo se concreta en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de 12 de junio de 2018 cuando dice: '...lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

El cambio de perspectiva que se ofrece desde dicha STJUE, con la consiguiente primacía del Derecho Comunitario, se destaca nuevamente en el fundamento de derecho quinto de la STS de 12/6/2018 , en el que se argumenta: '...ha de estarse a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia en sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal, reiterada en otras muchas EU:C:1978:49 , apartados 21 y 24; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , EU:C:2010:363 , apartado 43, y de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14 , EU:C:2015:354 , apartado 32), en el sentido de que 'los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

A ello ha de añadirse la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, como se desprende de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14 , según la cual: 'Se ha de recordar en ese sentido que, según jurisprudencia reiterada, la interpretación por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia Balazs, C-401/13 y C-432/13 , EU:C:2015:26 , apartado 49 y jurisprudencia citada).' Desde el momento en que la STJUE de 23/4/2015 declara incompatible con la Directiva 2008/115/CE la imposición de la multa en lugar de la expulsión para los casos de estancia irregular, no cabe acoger la pretensión deducida por el apelante.

De todo lo anterior se desprende que no se vulnera el principio de proporcionalidad cuando se impone al apelante la sanción de expulsión, porque no concurre ninguna de las excepciones previstas en el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE.

CUARTO.-

QUINTO.- Costas.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición, y en la cuantía de 1000 euros en atención a lo dispuesto en el propio precepto artículo 139.3) de la LRJCA.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Hipolito frente sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo dictó en el Procedimiento Abreviado número 189/2019 en fecha 23 de septiembre de 2019 QUE SE CONFIRMA.

Se imponen las costas en los términos ya fijados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de SESENTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0491/19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.