Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2584/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 44/2015 de 26 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2584/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA
Procedimiento Ordinario nº 44/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 26 de diciembre de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 44/2015, sobre reintegro de subvención, interpuesto por
D. Pedro Enrique , representado por Dª Celia del Río Belmonte y defendido por D. Manuel Fernández Baena,
figurando como parte demandada la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, representada y defendida
por Letrada de sus Servicios Jurídicos, y siendo la cuantía de 6.852,84 euros.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero .- En fecha 6 de marzo de 2013 D. Manuel Fernández Baena, en representación de D. Pedro Enrique , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 7 de noviembre de 2011, el cual fue admitido a trámite, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

En la fecha señalada para la vista por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo al que, por turno de reparto, había correspondido el conocimiento del asunto fue suscitada por la demandada cuestión de falta de competencia objetiva, declarándose la competencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia por Auto de fecha 20 de enero de 2015 y remitiéndose a este Tribunal las actuaciones.

Segundo.- El 13 de junio de 2016 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: D. Pedro Enrique , al amparo de las previsiones contenidas en la Orden de 21 de julio de 2005 de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, solicitó una subvención para la contratación con carácter indefinido de Dª Reyes y Dª Visitacion , quienes hasta ese momento habían venido prestando servicios en virtud de contratación temporal, siendo concedida la subvención por resolución de 10 de diciembre de 2008; como quiera que el demandante procedió a integrar su peluquería en la mercantil Linna y Pilar, S.L., ésta entidad se subrogó íntegramente en las obligaciones contraídas por el recurrente y, entre otras, las derivadas de las relaciones laborales concertadas con las Sras. Reyes y Visitacion , siendo comunicada dicha circunstancia oportunamente a las trabajadoras y a la Administración laboral; intentada la notificación del acuerdo de inicio del expediente de reintegro dicha comunicación no pudo tener lugar en el domicilio de D. Pedro Enrique , procediéndose a su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 11 de enero de 2012; mediante resolución de 7 de noviembre se declaró el incumplimiento de los requisitos exigidos para el otorgamiento de la subvención, acordando el reintegro de la cantidad percibida con los correspondientes intereses; dicha resolución es contraria a Derecho, en primer lugar, por vulneración del procedimiento establecido en la Ley General de Subvenciones, cuyo artículo 42.3 garantiza, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia, al no haber desplegado la diligencia exigible para la práctica de la notificación personal; además de ello no concurre tampoco incumplimiento alguno que justifique el acuerdo de reintegro, puesto que lo acontecido no es sino una sucesión de empresas que ha tenido por consecuencia que las personas a que la resolución se refiere han cumplido el plazo de cuatro años que la Ley dispone, siendo la sustitución de un empleador por otro plenamente válida en nuestro Derecho y subsistiendo la finalidad que con la subvención se pretendía, como es la de fomentar determinada clase de empleo por el referido período temporal.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la resolución administrativa impugnada, con imposición a la Administración demandada de las costas procesales causadas.

Tercero .- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a la demandada, formulando la Letrada de la Junta de Andalucía en tiempo y forma escrito de contestación en el que venía a oponerse a la admisión de las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente: por no concurrir en el procedimiento de reintegro defecto alguno formal invalidante, al no haber causado indefensión alguna a la recurrente la notificación defectuosa, siendo la cuestión suscitada estrictamente jurídica y sin que nada induzca a pensar que el acto hubiera sido distinto de haber dispuesto el interesado de la posibilidad de formular alegaciones y aportar prueba en el trámite de audiencia; por ser la subvención una disposición dineraria a favor de un beneficiario que debe cumplir condiciones esenciales libremente aceptadas para su otorgamiento, estando vinculadas las cantidades que se conceden al beneficiario al pleno cumplimiento de los requisitos y desarrollo de la actividad prevista al efecto; por incluir entre tales requisitos el artículo 15 de la Orden de 21 de julio de 2005 un período de duración mínima de los contratos indefinidos, habiendo causado baja las trabajadoras por las que se solicitó y concedió la subvención en la empresa beneficiaria, por lo que es evidente que existió un incumplimiento por parte de la misma, a lo que no se opone en absoluto el hecho de que existiera una subrogación empresarial; y por haberse producido un incumplimiento esencial de la obligación, por lo que el reintegro debe ser total.

Cuarto .- Acordado el recibimiento del pleito a prueba fue propuesta y admitida documental, en exclusiva, evacuando las partes oportunamente el trámite de conclusiones y señalándose para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 20 de diciembre de 2017.

Quinto .- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la pretensión de que se declare la disconformidad con el ordenamiento jurídico y anule la resolución de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 7 de noviembre de 2011, que acuerda el reintegro de la cantidad de 6.000 euros más el incremento de los intereses devengados desde el abono de la subvención por incumplimiento de los requisitos exigidos para la concesión de la misma.

Segundo .- El análisis de las cuestiones suscitadas en el presente recurso debe comenzar por los defectos de carácter formal y, más en concreto, el concerniente a la denunciada omisión del trámite de audiencia, vicio que la parte actora reputa incurso en causa de nulidad de pleno derecho ex artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con lo dispuesto en el artículo 42.3 de la Ley General de Subvenciones , que garantiza la concesión, en todo caso, de trámite de audiencia al interesado en los procedimientos de reintegro.

No consta en el expediente administrativo ni ha aportado la Administración demandada copia de los intentos de notificación personal que, en su caso, hubieran podido practicarse con carácter previo a la notificación por vía edictal del acuerdo de incoación del procedimiento de reintegro y, con ello, la concesión al interesado del trámite de audiencia normativamente previsto. No obstante lo anterior se expone en los antecedentes del acuerdo de reintegro y, de hecho, no discute ni cuestiona el recurrente que existieron intentos de notificación personal del acuerdo de inicio del procedimiento en el domicilio que venía reflejado en la solicitud de ayuda y que, resultando ser infructuosos tales intentos, se procedió a la notificación por vía edictal, lo que se ajusta plenamente a las previsiones del artículo 59 de la Ley 30/1992 , de 27 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin aducir siquiera D. Pedro Enrique que existiera domicilio alternativo en el que hubiera podido practicarse con éxito la notificación personal del acuerdo de inicio del procedimiento.

Tercero .- Desechada la concurrencia en este caso de vicio formal invalidante por las consideraciones que han quedado expuestas, el análisis de la cuestión de fondo suscitada aconseja recordar que la subvención no responde a una causa donandi , sino a la finalidad de intervenir a través de unos condicionamientos o de un modus , libremente aceptado por recurrente en la actuación de éste, de modo que las cantidades que se otorgan al beneficiario se hallan vinculadas al pleno cumplimiento de la actividad prevista al efecto.

Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión. No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional, en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia, al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituye la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en el supuesto de que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 16 de septiembre de 2002, recurso 7242/1997 ).

En esta misma sentencia, rechaza el alto tribunal que con el reintegro estemos ante un acto revocatorio de otro declarativo de derecho que desconoce el procedimiento establecido que supone la previa declaración de lesividad, sino simplemente ante el cumplimiento de una condición resolutoria o ante las consecuencias de la inobservancia de los requisitos a los que precisamente se supeditaba el otorgamiento de la subvención.

La subvención quedó subordinada a la observancia por el beneficiario de determinadas condiciones, reservándose la Administración concedente la competencia para proceder a su revocación en caso de incumplimiento de lo comprometido por quien recibió los fondos públicos o en el supuesto de que la inversión realizada no se adecuara a la esencia y finalidad de lo que se subvencionaba.

No puede apreciarse, por tanto, naturaleza sancionadora o de otro tipo ajeno al verdadero carácter del procedimiento en el que se adopta la decisión de reintegro, pues si bien y en todo caso el otorgamiento de la subvención supone el reconocimiento de un derecho en favor del beneficiario, ello no excluye que deba quedar supeditado a la adecuada satisfacción de las condiciones impuestas para su reconocimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2003 o de 4 de febrero de 2005 ) y ello genera inexcusables obligaciones cuyo incumplimiento determina su devolución sin necesidad de imponer sanciones o acudir a la revisión del acto administrativo en cuanto que existe en la subvención una condición en el sentido de que se cumplan las exigencias en los concretos tiempos en que proceda la subvención, con obligación de devolverla si la Administración constata el incumplimiento de las cargas asumidas y cuando se trata de reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es, por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden, basta la comprobación administrativa de su incumplimiento para que proceda la devolución de oficio.

En similares términos se ha pronunciado la Sala con sede en Sevilla de este Tribunal Superior de Justicia, en Sentencias de 26 de noviembre de 2010 (recurso 2310/2002 ) y 23 de mayo de 2011 (recurso 195/2009) y esta misma Sala con sede en Málaga en Sentencias de 14 de julio de 2011 (recurso 215/2008 ), 15 de junio de 2012 (recurso 883/2008 ) y 14 de junio de 2013 (recurso 215/2010 ), entre otras, aseverándose en las Sentencias de 26 de noviembre de 2010 y de 15 de junio de 2012 citadas, por remisión a la doctrina contenida en la STS 26 febrero 2008 , que ' Nuestra jurisprudencia ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derecho que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC ' y que ' ... cuando se trata del reintegro o denegación de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 LRJ y PAC o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 LRJ y PAC, sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos, precisamente, la declaración de improcedencia, el reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o la finalidad para la que se otorgó la subvención. Es éste un efecto inherente al acto de otorgamiento de la subvención que ni se revisa ni se anula, en sentido propio, sino que la denegación o devolución representa la eficacia que corresponde al incumplimiento de la condición resolutoria con que se concede la ayuda '.

En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 24 febrero 2003 (casación 2336/1998 y 1134/1998 ), 2 junio 2003 (casación 3725/1999 ), 3 noviembre 2006 (casación 1229/2004 ), 25 julio 2007 (casación 6702/2004 ) y 11 marzo 2009 (casación 993/2007 ), entre otras muchas.

Cuarto .- En cuanto a la procedencia del reintegro en el caso concreto sometido a nuestra consideración lo primero que debemos notar es que, como se expone en la resolución administrativa impugnada, el artículo 15 de la Orden de 21 de julio de 2005 imponía claramente a los beneficiarios la obligación de mantener los contratos indefinidos subvencionados por un período temporal de cuatro años siendo que en este caso ha quedado incontrovertido y resulta, en todo caso, de la documental obrante en autos que las trabajadoras cuya contratación con carácter indefinido había justificado la concesión de la subvención causaron baja en la empresa el 31 de diciembre de 2010 por lo que, habiendo causado alta el 12 de febrero y 18 de junio de 2007, no se cumplió el período temporal de contratación exigido, existiera o no subrogación empresarial y continuación de la relación laboral de las trabajadoras en cuestión con la empresa sucesora.

Sí concurre, en consecuencia, causa de reintegro por incumplimiento de la obligación de mantener la contratación indefinida, por más que se produjera una subrogación en los derechos y obligaciones diamantes de la relación laboral que D. Pedro Enrique mantenía con las dos trabajadoras, siendo de tener en cuenta al respecto que si el trabajador subrogado no extingue su contrato de trabajo sí cabe afirmar que cesa su prestación de servicios en la empresa que inicialmente lo contrató, causando en definitiva baja en la misma y que, con ocasión de la indicada sucesión empresarial y subrogación aludida, es la nueva empresa la única que se encuentra en situación de mantener los contratos de trabajo durante el período temporal que reste hasta alcanzar el mínimo exigido por la referida Orden de 21 de julio de 2005 obligación que, obviamente, no puede asumir a partir de ese momento la beneficiaria de la subvención que es, en realidad, a la que incumbe la cumplimentación de dicho condicionante, quedando en lo sucesivo imposibilitado el beneficiario de garantizar la finalidad de la subvención y de asumir las obligaciones que su obtención conlleva, por pérdida sobrevenida de los presupuestos.

Sobre esta concreta cuestión, en efecto, hemos tenido ya ocasión de pronunciarnos en Sentencias de 29 de mayo de 1998 (recurso 3489/1994 ) y 15 de marzo de 1999 (recurso 3943/1995 ), Sentencia la última de las citadas en la que, con referencia a una subvención que había sido en su momento concedida por la transformación en indefinidos de nueve contratos en prácticas, exponíamos que ' (...) aunque la subrogación empresarial no suponga por sí misma la extinción del contrato de trabajo, como así señala el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ya que el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior empresario, sin embargo, una cosa es que la sucesión de contratos no determine la extinción del contrato de trabajo, y otra, completamente distinta, que como consecuencia de tal subrogación los trabajadores no cesen en la primera empresa, ya que el trabajador deja de depender de una empresa para pasar a depender de otra; por ello, las trabajadoras que motivaron la subvención, cesaron en la empresa, sin que por esta se procediera a una nueva contratación, por lo que se incumplió por la recurrente lo previsto en el artículo 5 de la Ley 22/1.992, de 30 de julio , sin que pueda admitirse la interpretación del recurrente, ya que de aceptarla equivaldría a vulnerar el espíritu y finalidad de la norma aquí tratada, cual es beneficiar a las empresas que contribuyen a la reducción del desempleo, pues se llegaría a la paradoja de beneficiar a una empresa que ha dejado de contribuir a la reducción del mismo antes del período mínimo exigido de tres años '.

Por lo demás, atendiendo al periodo de tiempo en que se han mantenido las contrataciones indefinidas, no cabe apreciar que el cumplimiento del beneficiario se aproxime significativamente al cumplimiento total, por lo que estimamos ajustado a derecho el reintegro exigido.

Quinto .- Las consideraciones que anteceden comportan necesariamente la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, imponiendo al demandante las costas procesales causadas, por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y al no estimar la Sala que concurran serias dudas de hecho o de derecho que puedan operar como supuesto de excepción al referido criterio o principio general.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Celia del Río Belmonte, en representación de D. Pedro Enrique , contra la resolución de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 7 de noviembre de 2011, imponiendo al demandante las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.