Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 259/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 257/2015 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000257/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0002869
SENTENCIA Nº 259/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D. MANUEL J. BAEZA DÍAZ PORTALES
Magistrados
Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 257/15,
interpuesto contra la Sentencia nº 55/15, de 12 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 3 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 124/14 .
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante D. Ernesto representada por la Procuradora Dª M.ª
Esperanza De Oca Rosy asistido por el letrado don Bartolomé Torres García; y b) Como apelada, la Conselleria
de Sanidad representada y defendida por el letrado de sus servicios jurídicos y Ponente la Magistrada Doña
Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada, dice: '1º) DESESTIMAR la demanda contencioso-administrativa interpuesta por la parte actora.

2º) Procede realizar EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS en esta instancia, que deberán ser soportadas por la parte actora.'

SEGUNDO .- Interpuesto en plazo recurso de apelación, tras los subsiguientes trámites, se remitió a este Tribunal los autos, el expediente administrativo y los escritos presentados, señalándose para votación y fallo del recurso el día 16/01/18, que se dejo sin efecto al objeto de que las parte alegaran sobre la incidencia en el presente procedimiento de la resolución de 25/9/14, con el resultado que obra en autos. Señalándose para votación y fallo del recurso el día 15/05/18, en el que ha tenido lugar.



TERCERO .- En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor formuló recurso contencioso-administrativo contra: 1ª) La desestimación presunta de la solicitud realizada por el ahora apelante en fecha 12 de noviembre de 2013 al gerente del departamento de salud de Alicante-hospital General, en la cual solicitaba que se le reconociese la progresión al Grado 3 de carrera profesional con efectos desde el 6 de febrero de 2009, y con abono de las diferencias salariales devengadas hasta el 31 de diciembre de 2011.

2ª) La Resolución expresa de fecha 13 de enero de 2015, el Gerente del Departamento de Salud de Alicante- Hospital General, en la cual se deniega expresamente la solicitud de progresión de grado de carrera al actor al haber presentado la misma en fecha 12 de noviembre de 2013, cuando de conformidad con lo dispuesto la Disposición Adicional vigésimosegunda de la Ley 11/2012, la normativa reguladora del sistema de carrera profesional es inaplicable durante el ejercicio de 2013.

Y solicito en el suplico de su demanda que se dicte sentencia por la que, previa estimación del recurso interpuesto, se declare la nulidad de la resolución recurrida, y se reconozca: 1.- Declarar no conforme a derecho la resolución impugnada ; 2.- Reconocer su derecho a la progresión al grado 3de la carrera profesional desde el 6/2/09, procediendo al abono de las diferencias salariales devengadas desde esa fecha hasta la actualidad; obligando a la administración demandada a estar y pasar por esa declaración con el pago de los oportunos intereses de demora.



SEGUNDO.- La sentencia apelada desestimó el recurso sobre la base de lo dispuesto en la disposición adicional 22 de la ley 11/2012, de 30 de diciembre , de presupuestos de la Generalitat valenciana para el ejercicio 2013 a tenor de la cual devienen inaplicables los decretos del Consell 66/2006, de 12 de mayo, 85/2007, de 22 de junio y 173/2007 así como la normativa dictada en desarrollo o ejecución de los mismos en lo que se refiere al derecho al acceso a la carrera profesional y al desarrollo profesional, en el momento de su primera incorporación definitiva al puesto; el derecho a la progresión en los grados de carrera y desarrollo profesional. En tal sentido la sentencia de instancia apreció que al haber quedado en suspenso el decreto 66/2006 no podría prosperar la solicitud de la parte en cuanto a la progresión de grado interesado.

El recurrente interpuso su recurso de apelación señalando que la administración había aplicado erróneamente la disposición adicional 22 de la ley 11/2012, de 30 de diciembre , en tanto que en ese lapso temporal ya estaba incluido en la carrera profesional, y había solicitado la progresión de grado el 18/11/10 La administración demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación señala que la cuestión debe ser resuelta con independencia de que el reconocimiento del grado de carrera profesional lo hubiera obtenido el recurrente durante su situación como personal temporal mediante pronunciamiento judicial, por cuanto la medida se aplica de igual modo al personal fijo que en su día obtuvo dicho reconocimiento y que con posterioridad, en el ámbito temporal de vigencia de la norma aludida, instó como el recurrente la progresión de grado de carrera.



TERCERO.- Los antecedentes de los que debemos partir son los siguientes: El apelante ostenta la condición de personal estatutario fijo de la categoría especialista en radiodiagnóstico desde el 25/5/12, y ostentando la condición de personal temporal, solicitó su inclusión en el sistema de carrera profesional, lo cual fue denegado en atención al carácter temporal de su vinculación con la administración sanitaria.

El 29/1/2009, promovió demanda incidental de ejecución especial del artículo 110 de la LJCA , solicitando la extensión de efectos de la sentencia 286/2008, de fecha 8 de julio 2008 , dictada en el recurso abreviado 100/2007, del JCA num. 2 de Alicante.

Por auto del juzgado de 30/3/09 se estimó la solicitud de extensión de efectos, y en consecuencia al derecho al reconocimiento del correspondiente grado de carrera profesional desde el 1/6/2006. La administración ejecuto el Auto por Resolución de 2/1/12, reconociendole el grado 2 con efectos económicos desde el 1/7/2006. Por Resolución de 24/2/12 con efectos desde el 1/1/12 se declaro la pérdida del derecho a la percepción de cualquier retribución por grado, al amparo del art. 28.3 de la ley 10/12, de 27 de diciembre .

En su consecuencia el apelante desde el 1/7/2006 hasta el 31/12/11 fue retribuido con el grado 2.

Por Auto 183/14, de 29 de mayo del JCA 4 de Alicante, se le extienden los efectos de la sentencia 375/13 , y es repuesto en el abono del complemento de carrera profesional desde la fecha de la toma de posesión con carácter definitivo en la plaza, esto es desde el 25/5/12.

Obra en el expediente resolución de 25/7/14, que reconoce al apelante el grado 3 con efectos desde 1/7/14.

El apelante sostiene que desde febrero de 2009, debía haber progresado automáticamente al grado 3.

En dicho sentido efectuó solicitud el 18/11/10- documento 6 de su demanda- sin obtener respuesta. Solicitud que reitero el 12/11/13.



CUARTO.- La cuestión, en los últimos términos planteados, ha sido resuelta por diversas sentencias de esta sala y sección en sentido favorable para las tesis de la recurrente que entre ellas cabe citar la reciente núm. 426/2016del 15 de julio ROJ: STSJ CV 4234/2016 - ECLI:ES:TSJCV:2016:4234 , recaída en el recurso de apelación 38/2015 , que citando resoluciones anteriores de la sala establecía: 'Primero. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas sentencias, basta citar la nº 581/2015, de veinticinco de septiembre , sobre el sentido y alcance de la Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley 10/2011, de 27 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2012. Si bien, tratándose de una disposición legal, no cabe su impugnación indirecta como si de una disposición general se tratase como alega la apelante. Criterio que, por identidad de razón, resulta aplicable a la correspondiente Disposición Adicional de la Ley 10/2012, a cuyo tenor: '1. Con efectos 1 de enero de 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2012, por razones de interés general derivadas de una alteración sustancial de las circunstancias económicas que permitieron el establecimiento de la carrera profesional y el desarrollo profesional para determinado personal que desarrolla su actividad en el marco de la estructura orgánica y funcional de la Conselleria de Sanidad y de las personas jurídicas que conforman el sector público autonómico dependiente de la misma, devienen inaplicables los Decretos del Consell 66/2006, de 12 de mayo, 85/2007, de 22 de junio, y 173/2007 de 5 de octubre, así como la normativa dictada en desarrollo o ejecución de los mismos, en lo que se refiere a: - el derecho de acceso a la carrera profesional y al desarrollo profesional en el momento de su primera incorporación definitiva al puesto, y - el derecho a la progresión en los grados de carrera profesional y desarrollo profesional.

2. Consecuencia de lo anterior el importe de las retribuciones correspondientes a los complementos de carrera profesional y desarrollo profesional a que se refiere la presente disposición adicional, en el año 2012, no podrá ser superior al importe vigente a 31 de diciembre de 2111.' Segundo. Tal disposición, idéntica, salvo respecto al ejercicio, y a la correspondiente de la Ley 10/2010, se dicta, al igual que ésta, enmarcada en la situación económica del país y la necesidad de ajustarse a los requisitos y límites que recoge el Programa de Estabilidad 2009-2013, y es por ello que en la misma se indica expresamente que las medidas excepcionales que se señalan lo son por razones de interés general derivadas de una alteración sustancial de las circunstancias económicas.

Que asimismo resulta necesario precisar la naturaleza eminentemente económica del texto legal en el que se incardina la antedicha Disposición adicional, la Ley de presupuestos de la generalidad valenciana y es precisamente el contexto económico y presupuestario en el que se enmarca dicha Disposición la que determina la interpretación llevada a cabo por esta Sala.

Que precisamente son las circunstancias económicas, según se desprende del tenor literal de la Disposición precitada, las que permitieron, en su momento, el establecimiento de la carrera profesional y el desarrollo profesional, de modo que, El Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, Ley 55/2003,reconoce a este personal el derecho a la carrera administrativa, entendida ésta como el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios, art. 40.2 .

Al igual que hace la Ley 44/2003, de ordenación de las profesiones sanitarias, se atribuye a las Comunidades Autónomas la competencia para establecer para el citado personal estatutario de sus respectivos servicios de salud, los mecanismos de carrera profesional de acuerdo con lo establecido con carácter general en las normas aplicables al personal del resto de sus servicios públicos, de forma tal que se posibilite el derecho a la promoción de este personal conjuntamente con la mejor gestión de las instituciones sanitarias, art.40.1.

Una y otra Ley, contemplan los principios y criterios generales de la carrera administrativa y desarrollo profesional, que debe aplicar cada Administración sanitaria en 'sus propios centros y establecimientos' art.38.1 Ley 44/03 , acomodándolos y adaptándolos a las específicas condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales del servicio de salud o de cada uno de sus centros, art. 40.4 Ley 55/03 . Por su parte, la Ley autonómica 3/2003, de 6 /febrero, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad Valenciana, regula esta materia en sus arts. 34 a 36; y en ellos, tras fijar nuevamente una definición de la carrera administrativa como el reconocimiento individual económico-administrativo de los méritos adquiridos a través del perfeccionamiento y actualización profesional continua y que repercute en los resultados obtenidos y objetivos preestablecidos de la organización, art.35 párrafo 1º, se difiere su concreta regulación al desarrollo reglamentario, al disponer que: Reglamentariamente se promoverán los cauces necesarios tendentes a la motivación profesional, con la finalidad de estimular el desempeño del trabajo realizado y avanzar hacia la mejora continua, para lo cual se implantarán políticas de incentivación y desarrollo de la carrera profesional, art. 35 párrafo 2º; Que el reconocimiento del derecho a la carrera profesional expresado se materializa a través del Decreto 66/2006 por el que se aprueba el sistema de carrera profesional en el ámbito de las instituciones sanitarias dependientes de la Seguridad social, con relación a los profesionales licenciados y diplomados sanitarios y el Decreto 85/2007por el que se aprueba el sistema de desarrollo profesional en el ámbito de las instituciones sanitarias de la Consellería de sanidad para el resto de categorías profesionales junto con el Decreto 173/2007 por el que se aprueba el sistema de carrera profesional del personal de salud pública de la consellería de sanidad. Es decir, partimos ya de un reconocimiento del derecho a la carrera profesional si bien, el desarrollo reglamentario que se materializa a través de los Decretos invocados es lo que conlleva los efectos económicos que llevan aparejados dicho reconocimiento con los complementos correspondientes. Pero es que además, los Decretos expresados incorporan otras beneficios asociados a la carrera profesional, que en el caso de considerarse suspendidos por lo dispuesto en la Disposición Adicional conllevaría un flagrante cercenamiento de derechos para sus beneficiarios lo que podría suponer una vulneración del derecho de igualdad del art. 14 de la CE en cuanto al reconocimiento, de tales derechos, a los beneficiarios de otras comunidades autónomas, que podrían seguir accediendo y progresando en su carrera profesional, y esta circunstancia obliga a esta Sala a llevar a cabo, y sin necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad, la interpretación en los términos expuestos. Que ello lleva a concluir por tanto con la desestimación del recurso de apelación formulado, confirmando la sentencia de la instancia por considerar que la suspensión que se produce por la Disposición Adicional 17ª de la Ley 17/10 lo es única y exclusivamente de los efectos económicos al declarar inaplicables los tres Decretos del Consell por los que se desarrollan reglamentariamente el sistema de carrera y desarrollo profesional y que da lugar a la regulación de los citados efectos económicos, pero sin que sea admisible la tesis de la Administración extendiendo dicha suspensión también al reconocimiento de dicho derecho, pues de ser así se estaría produciendo , por un lado, una vulneración de la normativa estatal reguladora del derecho a la carrera profesional, siendo además y por otro lado tajante la Disposición Adicional expresada, dictada en el marco de una situación económica específica y aludiendo expresamente a dichas circunstancias económicas como justificación para acordar la misma. Que por todo lo expuesto y teniendo la suspensión acordada una eficacia meramente económica procede estimar el recurso.

Tercero. Ello conlleva la estimación parcial del recurso interpuesto contra la resolución del Director Territorial de la Conselleria de Sanidad de 12 de septiembre de 2012, por la que se desestimó el recurso de alzada formulado frente a la resolución del Gerente del Departamento de Salud de Alicante-Hospital General de 31 de mayo anterior, denegatoria de la solicitud de inclusión en el sistema de carrera profesional en el grado 2 sin efectos económicos.'

QUINTO.- El recurrente solicitaba su progresión al grado 3 de la carrera profesional con efectos económicos desde el 6/2/2009, hasta el 31/12/11.

Por la administración demandada no han sido puestos en cuestión los datos de hecho y cálculos efectuados por el actor en cuanto a la fecha de progresión automática de grado por acumulación del remanente necesario de conformidad con el artículo 3. 1. B) de la orden de 25 de mayo de 2007, por la que se desarrolla la disposición transitoria primera del decreto 66/2006, de 12 de mayo . A esto último hay que añadir que el recurrente tenía como se ha dicho ya reconocida la integración en la carrera profesional con el subsiguiente reconocimiento y progresión de grado.

Establecidas estas dos premisas - derecho a la integración en la carrera profesional y concurrencia de los presupuestos de hecho para el reconocimiento de grado 2 sobre la base del artículo 3. 1 B) de la Orden de 25 de mayo de 2007- procede establecer por último la fecha a la que se deben conducir los efectos de la progresión automática de grado.

El artículo 9 del decreto 66/2006, de 12 de mayo , establece que el reconocimiento se producirá previa solicitud voluntaria del personal afectado, y a tal efecto prescribe que 'cuando un profesional esté o crea estar en condiciones de progresar al grado siguiente de carrera, deberá solicitar voluntariamente la evaluación en los términos regulados en la presente norma, mediante el formulario específico que se publicará con la normativa de desarrollo'.

La resolución pasa por establecer el alcance del inciso final de este precepto en el que se especifica que 'en cualquier caso, los efectos económicos se reconocerán desde el día en que sea efectivo el derecho '.

En este punto hay que recordar que, a tenor de la normativa reseñada, la progresión de grado resulta automática si se reúnen los presupuestos para ello. Como ha señalado el Tribunal Supremo, refiriéndose con carácter general a los derechos estatutarios de los funcionarios, en la dinámica del derecho su reconocimiento no es un elemento constitutivo, de tal modo que el acto administrativo de reconocimiento resulta declarativo de un derecho preexistente y por tanto los efectos económicos de tal declaración deben en principio extenderse al momento en el que concurrió el presupuesto fáctico del derecho.

A tal efecto resultan extrapolables al caso que nos ocupa las consideraciones contenidas en la STS, Contencioso del 10 de octubre de 2012 (ROJ: STS 6842/2012 - ECLI:ES: TS:2012:6842) recaída en el Recurso: 562/2011 en cuyos fundamentos jurídicos se señalaba: 'En lo que podíamos calificar como dinámica de los derechos que se integran en el marco estatutario de la situación del Juez en cuanto parte de una relación de empleo público, el derecho nace, como ya hemos anticipado, directa y exclusivamente de la norma que lo define, cuando concurre el supuesto de hecho de la misma. El acto de reconocimiento por el órgano ad hoc de un determinado derecho integrado en un concreto estatuto rector de una relación de empleo público, no tiene el carácter constitutivo que es propio de otro tipo de actos administrativos, en los que se aplican normas de acción administrativa, sino meramente declarativos del derecho preexistente.

Por eso, que para el reconocimiento de un determinado derecho de un Juez sea precisa, en su caso, la instancia del interesado, si es que no se establece el reconocimiento de oficio por la Administración, no supone que sea ésta (en este caso el Consejo General del Poder Judicial) la que con su acto de reconocimiento complete el supuesto de hecho de la norma (Ley o Reglamento) definitoria del derecho, sino solo un elemento ligado a la efectividad del derecho, no a su momento de nacimiento' .

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia y en su lugar dictar otra por la que con estimación del recurso contencioso- administrativo se declare la nulidad de la resolución recurrida y se reconozca el derecho del recurrente a la progresión al grado 3 de la carrera profesional con efectos desde el 6/2/2009, procediendo al abono de las diferencias salariales devengadas con exclusión de las retribuciones correspondientes a los períodos de suspensión establecidos por la normativa presupuestaria.

Recordar por ultimo que similar problemática fue resuelta por nuestras sentencias 129/17, 3 de marzo RA 437/14 , y 219/17, 26 de abril , RA 67/15.



SEXTO.- Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 55/15, de 12 febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 124/14 .

Estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados.

Reconocer como situación jurídica individualizada del recurrente su derecho a la progresión al grado 3 de la carrera profesional con efectos económicos desde el 6/2/2009, procediendo al abono de las diferencias salariales devengadas, con exclusión de las retribuciones correspondientes a los períodos de suspensión establecidos por la normativa presupuestaria.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.