Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 259/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 492/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 000259/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE :
D. Eugenio A. Esteras Iguácel
MAGISTRADOS :
D. Fernando García Mata
D.ª María del Carmen Muñoz Juncosa
D. EMILIO MOLINS GARCÃ?A-ATANCE
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En Zaragoza, a ocho de abril dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrati¬vo del TRIBUNAL SUPE¬RIOR DE JUSTICIA DE
ARAGÓN (Sec¬ción 2ª), el recurso de apelación interpuesto por don Victorio , representado por la Sra.
Procuradora de los Tribunales doña Olga Rodríguez Villalba y defendido por la Sra. Abogada doña María
Lahoz García contra la sentencia nº 81/2018, de 4 de julio, dictada en el procedimiento abreviado nº 44/2018
del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Teruel en el que es parte apelada la Administración del
Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO MOLINS GARCÃ?A-ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Teruel dictó en el procedimiento abreviado nº 44/2018 la sentencia nº 81/2018, de 4 de julio, que acuerda desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Victorio contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Teruel de fecha 26 de enero de 2018 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 13 de septiembre de 2017 que decreta, conforme al art. 57.2 de la Ley de Extranjería , la expulsión del territorio español de Victorio , con una prohibición de entrada de 5 años, y la extinción de la autorización de residencia de larga duración, con condena en costas a la parte recurrente hasta un máximo de 300 euros.



SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la parte demandada, esta formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a esta Sala y turnadas a esta Sección 2ª, se celebró la votación y fallo del recurso el día 3 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye objeto de este recurso de apelación la determinación de si es ajustada a derecho la sentencia de primer grado en la que se analiza la adecuación a derecho de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Teruel de fecha 26 de enero de 2018 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 13 de septiembre de 2017 que decreta, conforme al art. 57.2 de la Ley de Extranjería , la expulsión del territorio español de Victorio , con una prohibición de entrada de 5 años, y la extinción de la autorización de residencia de larga duración.

En la sentencia recurrida se examina la interpretación que se ha dado al artículo 57, apartados 2 y 5, de la LOEX en la sentencia del Pleno de este Tribunal de 30 de abril de 2012 y en aplicación de la misma se valoran las circunstancias concurrentes. Por un lado la gravedad y reiteración de la conducta penal del recurrente, que cuenta con varias condenas, una de ellas superior al año de prisión por delito que causa grave daño a la salud, y por otro la falta de prueba de arraigo familiar a los efectos pretendidos, por no constar convivencia con su esposa, ni probarse que esta dependa del recurrente, el cual manifiesta que depende económicamente de su madre. Se destaca asimismo que no consta arraigo familiar, salvo un trabajo de dos meses como camarero en junio y julio de 2017, de todo lo cual se concluye que cabe apreciar una amenaza grave para el orden público que justifica la desestimación del recurso formulado contra la resolución de expulsión.

La parte demandante recurre en apelación la referida sentencia y reitera las circunstancias de arraigo ya invocadas en primera instancia, por entender que las mismas no han sido debidamente valoradas. Aduce, en contra de lo razonado en a sentencia, que el actor nunca ha afirmado que resida en España desde 1987 (tal extremo consta sin embargo en el informe social que obra al folio 49 del expediente) sino desde 1999. Aporta copia de dos folios (primero y último, numerados como 1 y 16) de una sentencia absolutoria del recurrente - sentencia AP de Teruel 16/2018, de 28 de junio, rollo 8/2018 . Insiste en que el hecho de haber contado con autorización de residencia de larga duración presupone la prestación de actividad laboral. Alega que toda su familia reside en España (su padre, natural de Cuba, ha fallecido). Destaca la enorme dificultad de que se pueda materializar la expulsión a Cuba. Aduce que no ha ingresado en prisión por el delito contra la salud pública porque se ha suspendido la condena por no superar la misma los dos años de privación de libertad.

Afirma que convive con su madre y su padrastro. Invoca en fin el art. 57.5.b LOEX para que se valoren todas las circunstancias de arraigo y residencia en España.

El Abogado del Estado se opone al recurso. Considera debidamente fundada la sentencia apelada, en la que se valoran las circunstancias concurrentes y se considera que debe prevalecer en este caso la gravedad de la conducta sancionada penalmente sobre las circunstancias de arraigo alegadas.

Para la correcta resolución del recurso hay que indicar que tratándose de una residente de larga duración resulta efectivamente de aplicación el apartado 5 del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que dispone: ' 5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado. [...]'.

Junto a ello, el considerando octavo y los arts. 6 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, establecen: (8) Además, los nacionales de terceros países que deseen adquirir y conservar el estatuto de residente de larga duración no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública. El concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave. (...) Artículo 6. Orden público y seguridad pública 1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública.

Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

Con esta regulación europea no debe haber una vinculación automática entre antecedentes penales y denegación del estatuto de residente de larga duración.

El artículo 12.1.establece que 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública', y el punto 3 del mismo artículo que 'Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen'.

Sobre este propio concepto jurídico 'europeo', indeterminado y restrictivo, según indicación del Tribunal de Luxemburgo, puede decirse que contraría el orden público quien realiza actividades que impidan el libre desenvolvimiento de los derechos y libertades individuales, sociales y colectivos o impide o menoscaba el normal desenvolvimiento de las instituciones. Señala la STJCCEE de 27 de octubre de 1.977, que la noción del orden público supone en todo caso la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la ley, de una amenaza real y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad. Más recientemente, la STJCCEE de 10 de julio de 2.008 (C 33/2.007) se pronuncia sobre la cuestión que nos ocupa y señala: '(23) la Jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las Sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la Sentencia de 29 de abril de 2.004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , Rec. p. I 5257, apartado 66)'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 (EDL 2004/44575 ) , que las medidas de orden público o de seguridad pública , para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

En el presente caso hay que partir de que la ponderación de las circunstancias concurrentes ha sido adecuadamente realizada en la sentencia apelada, con fundamentos que no han sido desvirtuados por la apelante. En ella se detallan las condenas de que ha sido objeto: 'condenado por delito de tráfico de drogas, sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), artículo 368.2 del Código Penal , a la pena de 1 aó y seis meses. Asimismo, le consta condena por hurto el 5.04.2010, a la pena de 4 meses de prisión y 120 días de trabajo en beneficio de la comunidad, en el lugar en que había estado trabajando de camarero; por delito de leve de hurto el 21.10.2015 a la pena de un mes de multa; por delito de lesiones en 15.04.2016, a la pena de 6 meses de multa; por delito de daños 6.06.2016 a la pena de 4 meses de multa.' Hay que destacar que el delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), fue sancionado conforme al art. 368.2 CP , esto es, con una pena que pese a ser la inferior en grado a la general del tipo ordinario (prisión de tres a seis años), es toda ella superior al año de prisión.

Interesa también destacar que en los hechos probados de la referida sentencia penal se detalla que los acusados, incluido el hoy recurrente, 'venían dedicándose a lo largo del año 2014 a distribuir entre terceras personas de Teruel capital, cocaína, lo que hacían a cambio de dinero'.

En efecto, valoramos la comisión de un delito de tráfico de drogas que reporta significativos ingresos económicos y el recurrente no presenta informe de vida laboral que justifique un modus vivendi legal y distinto del que resulta de su actividad delictiva. Es cierto que obtuvo una autorización de residencia permanente, pero desde esa autorización que se remonta a 2005 no justifica más actividad laboral que dos meses de trabajo como camarero desde el 15 de mayo al 11 de julio de 2017.

Por lo demás, no justifica convivencia alguna ni con su esposa, ni con su madre y padrastro. Y las circunstancias que alega respecto a la dificultad de materializarse la expulsión a Cuba son en rigor ajenas a la valoración de la legalidad de la resolución que es objeto de impugnación jurisdiccional, como acertadamente opone el Sr. Abogado del Estado. Finalmente el hecho de que haya fallecido el padre del recurrente no permite concluir que carezca de cualquier vínculo familiar con su país de origen.

En definitiva, analizados los datos obrantes en el expediente administrativo y en el procedimiento judicial debemos concluir en el mismo sentido que se razona en la sentencia recurrida y de conformidad con el criterio reiterado por esta Sala en numerosas sentencias en las que valorando la relevancia de delitos como el que nos ocupa, contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, máxime cuando se aprecia una conducta continuada en el tiempo ('a lo largo del año 2014'), se concluye destacando su gravedad y la amenaza que suponen para la seguridad y orden públicos a los efectos ahora examinados de expulsión de un residente de larga duración. Son delitos que tienen una gran trascendencia tanto para la salud de los adquirentes de la sustancia, como de forma refleja por ser fuente de nuevos hechos delictivos motivados por la adicción que crea su consumo. La conducta del solicitante atenta sin duda contra la convivencia social. El juicio de ponderación viene impuesto por la conducta personal del sujeto, no por la de terceros, y la incidencia de la medida sobre la situación personal y económica del recurrente y sus familiares no debe impedir en este caso la expulsión acordada, dada la gravedad que para la seguridad y el orden público tiene la conducta del solicitante, que prevalece en este caso sobre las circunstancias de arraigo antes descritas -esposa, madre y padrastro con los que no consta que conviva, ni que dependan de él- y una limitadísima actividad laboral y, consiguientemente de sus ingresos legales, todo lo cual refuerza la conclusión ya alcanzada correctamente en primera instancia.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso.



SEGUNDO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas del presente recurso de apelación al recurrente, al desestimarse totalmente el recurso.

Fallo

PRIMERO .- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Victorio contra la sentencia nº 81/2018, de 4 de julio, dictada en el procedimiento abreviado nº 44/2018 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Teruel .



SEGUNDO .- Imponemos las costas del presente recurso de apelación al recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este Tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal .