Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 259/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 20/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00259/2019
APELACIÓN
Rollo Sala
Nº 20/2019
Autos Juzgado
Nº PO 144/2014
SENTENCIA
Nº 259
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 29 de mayo de 2019.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
D. Fernando Socías Fuster
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears
los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca,
con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte
demandada apelante el CONSEJO INSULAR DE EIVISSA representado y asistido del Letrado don Fernando
Gelabert González; y como parte demandante apelada el AYUNTAMIENTO DE SAN JOSEP DE SA TALAIA
representada por la Procuradora doña Beatriz Ferrer Mercadal y asistido por el Letrado don Alejandro L. Auset
Domper.
Constituye el objeto del recurso el acuerdo de 26 de septiembre de 2014 dictado por el Pleno del Consell
Insular d'Eivissa que acordó imponer al Ayuntamiento de San Josep de Sa Talaia una sanción consistente
en multa de 95.000 € como autor responsable de una infracción grave en materia de patrimonio histórico
consistente en la construcción de un aparcamiento en la calle Can Bernat Toniet sin la preceptiva autorización
de la CIOTUPHA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO . La sentencia Nº 383, de fecha 31 de octubre de 2018 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, dice literalmente en su fallo: 'Que estimo en el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora doña Beatriz Ferrer Mercadal en nombre y representación de del Ayuntamiento de San Josep de Sa Talaia (Ibiza) ) y en su virtud ANULO el acuerdo de 26 de septiembre de 2014 dictado por el Pleno del Consell Insular d'Eivissa que acordó imponer al del Ayuntamiento de San Josep de Sa Talaia (Ibiza) una sanción consistente en multa de 95.000 € como autor responsable de una infracción grave en materia de patrimonio histórico consistente en la construcción de un aparcamiento en la calle Can Bernat Toniet sin la preceptiva autorización de la CIOTUPHA sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.'

SEGUNDO . Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 28 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento de la cuestión litigiosa.

A) LOS HECHOS.

1º) El Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia y en fechas anteriores a junio de 2012 ejecutó obras de construcción de un aparcamiento en la C/ Bernat Toniet. Las mismas consintieron básicamente en la explanación del terreno, construcción de una rampa y ejecución de unos muros de hormigón perimetrales y de contención de tierras.

Las indicadas obras se realizaron en parcela que está dentro de la delimitación del Bien de Interés Cultural (BIC) con la categoría de 'conjunto histórico' formado por la 'L'esglèsia de Sant Josep y un radio de 250 metros a partir de la misma'. Todo ello conforme acuerdo del Pleno del Consell Insular d'Eivissa i Formentera en sesión de 29 de marzo de 1996 (BOCAIB núm. 64 de 25 de mayo de 1996).

2º) En fecha 3 de julio de 2012 la Alcaldesa del Ayuntamiento de Sant Josep remitió a la Consejería de Cultura y Patrimonio del Consejo Insular d'Eivissa una comunicación informando de la ejecución de las obras realizadas. Se adjuntaba informe técnico municipal manifestando que, a su juicio, no era un proyecto de edificación que precisase autorización de la Comisión de Patrimonio Histórico.

3º) En fecha 4 de octubre de 2013 la Consejera Ejecutiva del Departamento de Educación, Cultura y Patrimonio del Consejo Insular d'Eivissa acuerda incoar procedimiento sancionador al Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia como presunto responsable de unas obras consistentes en 'eliminació d'un espai amb marges de pedra seca tradicionals i la seua substitució per elements de formigó, amb alteració significativa de la geomorfologia del terreny per habilitar els terrens com a aparcament,..., sense la preceptiva autorització de la Comissió Insular d'Ordenació del Territori, Urbanisme i Patrimoni Historicoartístic' 4º) En fecha 26 de septiembre de 2014 se dicta la resolución aquí cuestionada, esto es, la de Pleno del Consell Insular d'Eivissa que acordó imponer al del Ayuntamiento de San Josep de Sa Talaia (Ibiza) una sanción consistente en multa de 95.000 € como autor responsable de una infracción grave en materia de patrimonio histórico consistente en la construcción del indicado aparcamiento, sin autorización de la CIOTUPH ( arts. 102,3 , 106 y 108.2b de la Ley 12/1998, de 21 de diciembre, de Patrimonio Histórico de Illes Balears ).

5º) Interpuesto recurso contencioso-administrativo, el Ayuntamiento interesó que se dictase sentencia que acordara: a)- La nulidad de la sanción impuesta y consecuentemente el archivo del procedimiento incoado, b)- En su defecto, considerar que la supuesta infracción debe calificarse como leve al amparo del artículo 103.7 LPHIB.

c) Subsidiariamente, en el caso de considerar dicha infracción como grave, reducir la sanción impuesta al mínimo legalmente establecido atendiendo a las razones expuestas.

B) LA SENTENCIA.

La sentencia apelada estima el recurso y anula la sanción. Tal decisión se fundamenta en apreciar que la comunicación de fecha 3 de julio de 2012 realizada por el del Ayuntamiento de San Josep de Sa Talaia equivaldría a una solicitud de autorización que la CIOTUPHA ni tramitó ni resolvió en plazo. Sin llegar a aceptar expresamente el argumento de la demanda (se ha de entender que dicha autorización fue concedida por silencio positivo), la sentencia considera que dicha comunicación al Consell Insular genera en el Ayuntamiento ' la confianza, quizá errónea, de obrar conforme a Ley '. Con remisión a diversas sentencias del TSJ de Madrid, aprecia que estaríamos en el supuesto ' de una causa de inculpabilidad por incurrirse en un error de prohibición por actuar en la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente '. Lo que ocurre cuando ' la administración obvia los plazos para pronunciarse sobre la licencia solicitada generando en el solicitante el pensamiento de que se había obtenido la licencia por silencio positivo, con independencia de que, con posterioridad, la figura del silencio no opere porque la actuación sea contraria al ordenamiento urbanístico '.

C) LA APELACIÓN.

El Consell Insular d'Eivissa interpone recurso de apelación para que se revoque la sentencia y se confirme la resolución impugnada. Se argumenta que aquella comunicación de 3 de julio de 2012, que la sentencia considera como petición de autorización seguida de silencio del Consell, no fue una petición de autorización sino una comunicación de información y, además, se realizó una vez ya ejecutadas las obras y tras publicarse en prensa la ilegalidad cometida.

D) LA OPOSICIÓN A LA APELACIÓN.

La parte apelada interesa la confirmación de la sentencia. Considera que el escrito de apelación constituye en realidad una contestación a la demanda. Se reitera el argumento asumido por la sentencia y repite aquellas peticiones subsidiarias sobre las que nada dijo la sentencia al estimar la pretensión principal.



SEGUNDO. Acerca de la supuesta falta de culpabilidad, al actuar en la creencia de la previa obtención de autorización por silencio positivo.

Todo el esquema argumental de la sentencia parte de la premisa de interpretar que aquella comunicación realizada por el Ayuntamiento al Consell Insular en fecha 3 de julio de 2012, debió ser tomada como una solicitud de autorización. Y que el silencio posterior a dicha solicitud generó la creencia de aceptación a las obras y por tanto errónea creencia de actuar lícitamente.

No es así. Las obras sancionadas se realizaron y concluyeron antes de la comunicación de 3 de julio de 2012.

A resultas de la publicación en prensa de la realización de las obras sin autorización del Consell y tras la visita de un técnico del Servicio de Patrimonio del Consell Insular (junio de 2012), se produjo aquel suministro de información del Ayuntamiento al Consell. Pero los hechos que constituían la presunta infracción ya se habían cometido, por lo que la licitud o ilicitud de las obras no pueden derivar de la interpretación que quepa dar al silencio del Consell que siguió a la posterior comunicación de julio de 2012.

Todo ello al margen de que ni era solicitud de autorización alguna, ni que tampoco pueda afirmarse que a la misma le siguió silencio, sino todo lo contrario: incoación de procedimiento sancionador.

Desvirtuado el argumento que determinó la estimación del recurso, quedaron sin enjuiciar los restantes argumentos de la demanda. Concretamente, los relativos a: i) no entender cometida la infracción, por no ser necesaria la autorización; ii) en su defecto, considerar que la supuesta infracción debe calificarse como leve al amparo del artículo 103.7 LPHIB; iii) subsidiariamente, en el caso de considerar dicha infracción como grave, reducir la sanción impuesta al mínimo legalmente establecido.

Por tanto, no resta sino resolver aquí dichas cuestiones controvertidas.

Ni el escrito de apelación adolece de los defectos que indica la representación del Ayuntamiento ni el escrito de oposición presentado por éste excede de lo que debe ser su estricto contenido.

En definitiva, se reproduce en segunda instancia lo que no fue resuelto en la primera y sobre lo que ahora nos corresponde pronunciarnos.



TERCERO. La comisión de la infracción.

No es objeto de controversia que la parcela habilitada para aparcamiento se encuentra dentro del radio de los 250 m. alrededor de la iglesia de Sant Josep y por ello incluida dentro del BIC conjunto histórico de 'L'esglèsia de Sant Josep' conforme al acuerdo del Pleno del Consell Insular d'Eivissa i Formentera en sesión de 29 de marzo de 1996 (BOCAIB núm. 64 de 25 de mayo de 1996).

Poco importa si el aparcamiento no colinda con la iglesia, o si el mismo no se ve desde la misma, o si no perturba las visuales, por lo que las argumentaciones del Ayuntamiento en tal sentido no alteran la realidad de la necesaria autorización de la CIOTUPHA para la ejecución de actuaciones en el ámbito del conjunto histórico ( art. 29.2º Ley 12/1998, de 21 de diciembre ). Y la parcela se encuentra en su ámbito, aunque el Ayuntamiento relativice su valor patrimonial.

Tampoco se puede aceptar que la actuación controvertida se realizase al amparo de ' un Estudio de Detalle que ya había sido objeto de control previo sobre su legalidad por parte de la Comissió Insular del Patrimoni Historicoartístic ' pues en el citado Estudio de Detalle no se definía la ejecución del aparcamiento.

Se contemplaba el uso dotacional de la parcela incluyendo el de aparcamiento como uno de los usos posibles, pero ello no implicaba autorización para realizar cualquier aparcamiento, sin necesidad de recabar autorización previa de Patrimonio en relación con el concreto proyecto a ejecutar.

Por otra parte, el informe favorable de la CIPHA al Estudio de Detalle ' sense perjudici que la Comissió haurà de revisar els projectes d'edificació dins aquestes àrees fins a la aprovació del PE de Protecció ' no implica que la Comisión limitase los supuestos de autorización previa fijados en la LPHIB únicamente a los proyectos de 'edificación', pues por vía de informe no se puede limitar o restringir los supuestos que legalmente quedan sujetos a autorización previa.

En relación con ello, el Ayuntamiento sostiene que la actuación realizada no puede ser considerada como una ' obra de edificación a los efectos del art. 102,3º LPHIB' pues se limitó a la explanación del terreno (sin pavimentarlo), a la construcción de una pequeña rampa y a la ejecución de unos muros de hormigón perimetrales y de contención de tierras, con mantenimiento de los muros de piedra seca preexistentes.

No obstante, este argumento debe quedar rechazado por los siguientes motivos: 1º) El art. 102.3º LPHIB no sanciona únicamente las 'obras de edificación' sin autorización, como afirma el Ayuntamiento, sino ' la realización de obras en monumentos, conjuntos históricos, jardines históricos, lugares históricos o lugares de interés etnológico, sin la autorización pertinente '. Es decir, cualesquiera obras y no sólo las de edificación.

2º) El art. 37,2º de la citada Ley precisa que ' en el caso de obras o de intervenciones en un conjunto histórico, jardín histórico, lugar histórico o lugar de interés etnológico, mientras no se apruebe definitivamente la normativa urbanística de protección a que hace referencia el artículo 36 de esta Ley, para la concesión de licencias o la ejecución de las otorgadas antes de iniciarse el expediente de declaración, será necesaria la autorización de la Comisión Insular del Patrimonio Histórico y, en todo caso, no se permitirán alineaciones nuevas, alteraciones en la edificabilidad, parcelaciones ni agregaciones '. A falta del Plan Especial del art.

36.2º, las obras o las intervenciones en el ámbito del conjunto histórico precisan de autorización. Y las aquí cuestionadas son obras (los muros de hormigón, la explanación, la rampa) o, en todo caso, 'intervención'.

3º) Incluso puede sostenerse que la construcción de un aparcamiento público, por mucho que tenga un carácter provisional o de escasas dimensiones, sí son obras de edificación pues conforme al art. 2.2.a de la Ley de Ordenación de la Edificación .

En consecuencia, debe apreciarse que sí se realizó obra en conjunto histórico sin la autorización pertinente, con lo que se agota el tipo infractor aplicado (art. 103.2º LPHIB).



CUARTO. La pretendida calificación como infracción leve.

Subsidiariamente el Ayuntamiento sostiene que ser trataría de infracción leve del art. 103.7º LPHIB (cualquier otro incumplimiento de los deberes establecidos en esta Ley que suponga un daño de escasa entidad o perjudique ligeramente al patrimonio histórico) en atención a la escasa relevancia y afectación al elemento patrimonial principal (la iglesia).

No obstante, el citado tipo residual lo es para cualquier otro incumplimiento de los no específicamente sancionados. Y ya hemos visto que la ejecución de obras o intervenciones en bienes de interés cultural, sin la preceptiva y previa autorización de la CIOTUPHA constituye una infracción específica, de carácter grave.



QUINTO. La graduación de la sanción.

Subsidiariamente, el Ayuntamiento interesó que la sanción se impusiera en su importe mínimo.

Conforme al art. 108.2º LPHIB las infracciones graves se sancionan con 'multa de entre 10.000.001 a 25.000.000 de pesetas' (60.101,22 € a 150.253 €).

Se impuso multa de 95.000 € sin que la resolución sancionadora explicite razones para imponerla en cuantía que supera la mínima y sin que se valoren las circunstancias del art. 106 que deben tomarse en consideración para atenuar o agravar las sanciones.

En cualquier caso, aceptamos los argumentos del Ayuntamiento sancionado con respecto a que, en su caso, procedería la sanción mínima en atención a que: i) el valor de la obra no supera la cantidad que corresponde a la multa inferior, ii) el daño patrimonial es mínimo por no afectar a las visuales de la iglesia, iii) la propia CIOTUPHA ha autorizado obras más impactantes (edificación de viviendas) en las parcelas colindantes precisando que se autorizan porque tienen una afectación mínima al elemento protegido, por lo que menos ha de impactar una intervención que no se proyecta en altura; iv) el Ayuntamiento ha facilitado a la CIOTUPHA toda la información antes incluso de la incoación del expediente sancionador.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de apelación y estimación parcial del recurso contencioso-administrativo inicial reduciendo el importe de la sanción a la cantidad de 60.101,22 €

SEXTO. Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, y ante la estimación parcial del recurso inicial y de el de apelación, no procede expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del CONSEJO INSULAR DE EIVISSA contra la sentencia Nº 383, de fecha 31 de octubre de 2018 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca , la cual se REVOCA y en su lugar se acuerda: A) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia contra el acuerdo de 26 de septiembre de 2014 dictado por el Pleno del Consell Insular d'Eivissa que acordó imponer al Ayuntamiento de San Josep de Sa Talaia una sanción consistente en multa de 95.000 € como autor responsable de una infracción grave en materia de patrimonio histórico consistente en la construcción de un aparcamiento en la calle Can Bernat Toniet sin la preceptiva autorización de la CIOTUPHA.

B) ANULAR PARCIALMENTE el acuerdo impugnado en el exclusivo punto referido al importe de la sanción de multa, que ha de quedar fijada en la cantidad de 60.101,22 €.

2º) No ha lugar a expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.