Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 259/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 15/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: M

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 60

Fax.: 928 30 64 62

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000015/2018

NIG: 3501645320150001920

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000259/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000316/2015-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA; Procurador: OSCAR MUÑOZ CORREA

Apelado: Leopoldo; Procurador: SIRA CARMEN SANCHEZ CORTIJOS

Apelante: Mario; Procurador: PETRA RAMOS PEREZ

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ (Ponente)

Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2019.

Visto por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación número 15/2018, interpuesto por DON Mario, representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA PETRA DEL CARMEN RAMOS PÉREZ, y como apelados el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, representado por el Procurador de los Tribunales D. ÓSCAR MUÑOZ CORREA, y DON Leopoldo, representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA SIRA CARMEN SÁNCHEZ CORTIJOS, contra la Sentencia de fecha 5 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 6 de Las Palmas de Gran Canaria en el Procedimiento Ordinario número 316/2015; versando sobre Urbanismos y Ordenación del Territorio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Las Palmas de Gran Canaria dictó Sentencia de 5 de octubre de 2017, en el Procedimiento Ordinario número 316/2015 con el siguiente Fallo: 'Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Sira Carmen Sánchez Cortijos, en nombre y representación de Don Leopoldo, contra la resolución nº 3505, de dieciocho de febrero de dos mil trece, de la Directora General de Edificación y Actividades del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, adopto los siguientes pronunciamientos:

I) Declarar no conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada, por lo que debo anularla y la anulo.

II) Ordenar la retroacción de las actuaciones a fin de que la administración pública demandada proceda a la correcta notificación de la resolución administrativa en el domicilio de Don Leopoldo sito en DIRECCION000, NUM000, del municipio de Las Palmas de Gran Canaria.

No se efectúa expresa imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Mario se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, habiéndose opuesto al mismo la representación procesal de D. Leopoldo.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de día para votación y fallo, teniendo así lugar el 12 de julio de 2019.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del procedimiento.

Es ponente el Magistrado D. Óscar Bosch Benítez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter preliminar, para un adecuado enfoque y resolución de la controversia planteada, resulta conveniente abordar las dos cuestiones que a continuación se exponen.

A) Acerca del objeto de este proceso. Pudiera parecer una obviedad que esta Sala tuviera que detenerse en la delimitación del ámbito objetivo (acto) sobre el que recae el proceso incoado. Sin embargo, a la vista de las alegaciones que formula la representación procesal del demandante -y ahora apelado-, Sr. Leopoldo, en esta alzada (y también en la instancia), hemos de precisar desde este momento que el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto contra la Resolución número 3055, de fecha 18 de febrero de 2013, de la Directora General de Edificación y Actividades del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en el Expediente número NUM001, por la que se acuerda dictar orden de demolición de las obras ejecutadas sin licencia en el lugar conocido como DIRECCION001 (Finca DIRECCION002) en el DIRECCION000, propiedad del demandante, que fue publicada en el Boletín Oficial de la Provincia (BOP), número 39, de fecha 25 de marzo de 2013, tuvo como finalidad exclusiva, y así queda claro en el Suplico de la demanda, que por el órgano judicial se determinara la nulidad radical de la citada notificación por ser la misma defectuosa, con retroacción de las actuaciones y nuevamente notificar la misma en el domicilio habitual del recurrente sito en DIRECCION001 ( DIRECCION002) en DIRECCION000 número NUM000 (Las Palmas de Gran Canaria), con anulación de las resoluciones posteriores y, por ende, la Resolución número 12220/2015, de fecha 17 de abril de 2015, por la que se acuerda la ejecución subsidiaria de las obras ejecutadas sin licencia en el lugar conocido como DIRECCION001 (Finca DIRECCION002) en DIRECCION000.

Quiere decirse, pues, que, si bien es cierto que por la representación procesal de este apelado se sigue invocando, además, como cuestión de orden público procesal, la supuesta falta de legitimación activa del apelante para ser parte en el proceso (excepción a la que no dedica atención la sentencia combatida, dicho sea de paso), esta Sala considera que esta primera alegación no puede admitirse en absoluto. En primer término, porque no podemos soslayar, como se encarga de recordar la representación procesal del apelante, que el acto impugnado en este recurso es ejecución de la sentencia de la sentencia firme de 29 de marzo de 2012, dictada en el Procedimiento Ordinario número 421/2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de esta ciudad, en la que [el apelante] fue entonces parte actora y el hoy apelado, junto con el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, intervino como codemandado. Fue allí -y no aquí- donde la representación procesal del Sr. Leopoldo tendría que haber invocado dicha excepción, que al parecer no llevó a cabo toda vez dicha sentencia tampoco aborda la presunta falta de legitimación activa de que pudiera adolecer la parte apelante. Por otro lado, y en segundo lugar, no está de más recordar, con la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala d lo Civil), de fecha 30 de mayo de 2006, lo que sigue:

«La legitimación 'ad causam ', dice la sentencia de 28 de febrero de 2002, consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La sentencia de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido».

Pues bien, este harto conocido concepto de legitimación activa es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, a poco que se tenga en cuenta que fue el ahora recurrente quien formuló denuncia ante el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, mediante escrito de fecha 22 de enero de 2003, contra el Sr. Leopoldo en relación con las obras realizadas por este último en la finca de su propiedad 'e, incluso en terrenos correspondientes a parte de la propiedad de mi representado que fue ocupado ilegalmente ocupado por el demandado mediante el desmonte de la ladera ubicada en terrenos de mi representado que determinó la interposición de la pertinente acción reivindicatoria' (Antecedente de Hecho Primero del recurso de apelación), y que dio lugar a la Sentencia de 19 de octubre de 2007, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- B) Sobre la indefensión material ex artículo 24 de la Constitución como límite de la notificación defectuosa. Tal como quedó reseñado en el apartado anterior, nos encontramos ante el verdadero objeto de este proceso y al que dedicaremos seguidamente nuestra atención. Como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de noviembre de 2016, entre otras muchas, la notificación 'es un acto de comunicación formal de otro acto administrativo, del que depende la eficacia del segundo -no su validez-', 'el mecanismo por el cual las resoluciones y actos de la Administración pública se ponen en conocimiento de los administrados para que, a la vista de su contenido, puedan adoptar la conducta procesal que consideren oportuna' (la cursiva es añadida).

Ahora bien, a fin de hacer frente también a las rigurosas exigencias previstas en el ordenamiento jurídico para la práctica de este trámite fundamental, la jurisprudencia ha atendido asimismo al espíritu de la norma. De este modo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de abril de 2007 señala lo que a continuación se expone:

«Ha de recordarse, ante todo, que esta Sala, en cuanto a la forma de realizar las notificaciones, viene declarando que no puede elevarse a rito lo que no es más que un requisito formal de garantía no determinante de nulidad, cuando se trata de una omisión intrascendente, en cuanto la realidad acredita el conocimiento por el destinatario del contenido del acto y de todas las exigencias para su impugnación desde el momento de la notificación ( sentencia de 10 de febrero de 1998, que recuerda las sentencias de 7 de abril y 16 de mayo de 1989).

El rigor procedimental no tiene su razón de ser en un exagerado formulismo, sino en constituir una pieza clave para la proscripción de la indefensión y la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución Española.

Cumplidas estas elementales exigencias, es indudable la apreciación del principio antiformalista, así como el principio general de la buena fe, para impedir que el administrado, con su conducta, pueda enervar la eficacia de los actos administrativos ( Sentencia de 25 de febrero de 1998» (la cursiva es añadida).

Este es, en rigor, el caso examinado. Es verdad, como pone de relieve la Jueza quo, que la Resolución número 3505, de 18 de febrero de 2013, de la Directora General de Edificación y Actividades del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria fue defectuosamente notificada al Sr. Leopoldo; pero concluir que esta circunstancia -la irregular notificación del acto administrativo impugnado- causó de forma ineluctable al apelado 'un desconocimiento absoluto de la orden demolición dictada y, por ende, (.) una indefensión material que ha de llevar a anular (.) la resolución administrativa recurrida y ordenar la retroacción de las actuaciones (.)' (último párrafo del Fundamento Jurídico Quinto), es incorrecto en la medida en que se incurre en una interpretación excesivamente formalista acerca de los requisitos exigidos para la notificación de dicho acto.

Lo que tenemos que preguntarnos, y esta misma cuestión es la que destacan las respectivas representaciones procesales de apelante (en ambas instancias) y de la Administración local (en su contestación a la demanda), es si, a pesar de todo, el Sr. Leopoldo tuvo conocimiento del contenido de dicha resolución y llevó a cabo actuaciones que han supuesto el conocimiento del contenido y alcance del acto objeto de la notificación, tal y como en la actualidad establece el artículo 40.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP),y a la sazón disponía el ya derogado artículo 58.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC). La respuesta a este interrogante ha de ser necesariamente afirmativa.

TERCERO.- Aunque seamos reiterativos, llegados a este punto este Tribunal se ve obligado a traer a colación los datos (algunos indiciarios y otros nada circunstanciales) que tanto la representación procesal del apelante como el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (en su contestación a la demanda) aportan en las actuaciones y que corroboran la conclusión que se apuntó líneas arriba.

Primero. Ninguna duda puede haber sobre el hecho de que el Sr. Leopoldo tuvo perfecto conocimiento del expediente administrativo incoado contra él a raíz de la denuncia presentada por el Sr. Mario y que dio lugar posteriormente al recurso contencioso-administrativo tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3, bajo el número 421/2009, en el que se personó el hoy apelado como codemandado, y que acabó con el dictado de la Sentencia firme de fecha 29 de marzo de 2012.

Segundo.- Por lo tanto, tampoco hay vacilación alguna respecto al pleno conocimiento del citado Sr. Leopoldo de la Resolución de fecha 18 de junio de 2010, de incoación del procedimiento para restaurar el orden perturbado, por cuanto, como bien expone la representación procesal del Sr. Mario (Alegación Tercera, dentro de los Antecedentes de Hecho), en su escrito de contestación a la demanda (de 14 de marzo de 2011) como en el de Conclusiones (de 3 de octubre de 2012), fue el propio apelado quien comunicó al órgano judicial que en el Ayuntamiento se estaba sustanciando dicho procedimiento administrativo, con la finalidad -no atendida- de que decayera el recurso interpuesto por el ahora apelante.

Tercero.- Por si lo dicho no fuera suficiente, y como también se asegura por la parte apelante, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, una vez culminado el expediente de restauración del orden jurídico perturbado, aportó a los autos del incidente de ejecución del recurso contencioso-administrativo 'la Resolución de Orden de Demolición de 18 de febrero de 2013 (objeto de proceso) mediante oficio de 6 de marzo de 2013, a fin de que se tenga por ejecutada la sentencia y advirtiendo en el oficio dirigido al Juzgado en dicho incidente que se había notificado correctamente la resolución al Sr. Leopoldo en el domicilio que figuraba en el expediente: DIRECCION003 número NUM002 y constata su recepción'. Y aunque esta notificación resultó infructuosa, es igualmente indudable que el Sr. Leopoldo tuvo conocimiento de la Resolución de 18 de febrero de 2013 'al estar personado en el procedimiento donde el Ayuntamiento comunicó mediante oficio de 6 de marzo de 2013 la meritada Orden de Demolición' De nuevo, nos remitimos al recurso de apelación presentado). Estas categóricas consideraciones, decisivas para dilucidación de la presente controversia, no han sido en modo alguno desvirtuadas por la representación procesal de D. Leopoldo, que se limita en su impugnación del recurso a calificar genéricamente de 'falsedades' la completa y verosímil argumentación realizada por el apelante.

Cuarto. Ad abundantiam, el Sr. Leopoldo era conocedor a de la Resolución de 18 de febrero de 2013 porque fue tenida en cuenta en el expediente tramitado por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (APMUN) donde está personado, habiendo tenido que interponer el Sr. Mario el correspondiente recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de dicho Organismo administrativo; recurso que dio lugar a la Sentencia firme de 3 de junio de 2013. Como recuerda la representación procesal del recurrente, finalmente la APMUN ordenó la demolición de las obras ejecutadas ilegalmente por el Sr. Leopoldo que no fueron objeto de orden demolición por el Ayuntamiento de Las Palmas en cuyo expediente constan alegaciones formuladas por el Sr. Leopoldo el día 10 de febrero de 2015 -página 7 de la propuesta de Resolución-, de tal forma que en dicha fecha era el actor plenamente consciente, también por ese expediente, de que ya el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria había ordenado la demolición de las construcciones litigiosas.

Quinto.- Al acertado planteamiento impugnativo desarrollado por el apelante, y del que se ha dado cuenta hasta ahora, hay que añadir asimismo las consideraciones que en igual sentido formuló la representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria al contestar a la demanda (escrito de fecha 7 de diciembre de 2015). Particular interés tiene el comentario que vierte la Corporación local demandada en relación con el escrito de fecha 7 de febrero de 2014, presentado por el Abogado del Sr. Leopoldo, que consta en el Expediente Administrativo (folios 241 y ss.), cuyo contenido es ciertamente revelador de que su cliente tenía conocimiento 'de lo actuado en su contra en ejecución de la Sentencia que conocía desde el año 2012', puesto que de lo contrario no llega a entenderse que en dicho escrito solicite que se traslade a esta parte a la mayor brevedad y dentro del plazo establecido copia simple de las actuaciones urbanísticas llevadas a cabo frente a la propiedad de mi mandante, conocida como ' DIRECCION001 en DIRECCION000 y que han sido seguidas en ese Servicio'. Esta Sala comparte la conclusión del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria cuando sostiene, con toda lógica, que 'No tiene sentido el escrito presentado si no se tiene pleno conocimiento de actuaciones administrativas y de las resoluciones que en el seno de un procedimiento se habían dictado' (Hecho Sexto, segundo párrafo).

Del mismo modo, participamos de la opinión de la representación procesal de la mencionada Corporación local cuando habla sin ambages de que 'la inactividad medida del actor, con el fin de evitar la actuación de la Administración en el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, es más que calculada'. Buena prueba de esta muy significativa aseveración la ofrecen los correos electrónicos aportados por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria con su contestación a la demanda y cuya autenticidad fue ratificada con ocasión de la práctica de la testifical realizada el 22 de junio de 2017. En el desarrollo de esta prueba, cuya grabación fue examinada por esta Sala, el propio Letrado del Sr. Leopoldo admitió que fue él quien se dirigió por correo electrónico a la funcionaria municipal para que hiciera las copias de las referidas actuaciones urbanísticas y, a pesar de que se le informó por la misma de que ya estaban hechas y que 'sólo falta pagar las tasas', los hechos inmediatamente posteriores apuntan de manera plausible a que el Letrado no acudió a las oficinas municipales a recogerlas -ni mandó a nadie de su despacho- como fue su propósito inicial, según se desprende del correo de fecha 24 de abril de 2014 que mandó a la funcionaria responsable. Por lo tanto, como atinadamente indica la representación procesal del Ayuntamiento: 'No se ha causado la aludida indefensión, más bien al contrario, se tenía conocimiento y se era plenamente consciente de las actuaciones que se tramitaban y si no se retiró el expediente fue de manera calculada para viciar la actuación administrativa' (Hecho Octavo de la contestación). Como recordó la citada funcionaria al prestar testimonio ante la Jueza a quo, si el representante del Sr. Leopoldo hubiera retirado las copias que solicitó, de dicha recogida tendría que haber habido constancia en el expediente (así como del pago de las tasas), y no la hay.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser estimado, debiendo confirmarse la resolución impugnada, en especial por lo que hace a su eficacia.

CUARTO.- En cuanto a las costas, y dado el carácter estimatorio del recurso interpuesto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas en esta segunda instancia, debiendo imponerse al demandante (y apelado) ( art.139, 1 y 4, de la Ley Jurisdiccional), limitadas a la cantidad de 3000 euros, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Mario contra la sentencia identificada en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución, que se revoca, y, en consecuencia, desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Leopoldo, debiendo confirmar el acto impugnado, que por lo tanto producirá plenos efectos. Todo ello con la condena al apelado (y demandante) al abono de las costas procesales de la primera instancia en los términos ya señalados, y sin hacer pronunciamiento de las de esta alzada.

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Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndole saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo4 Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma. En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado,Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2019.