Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2593/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1393/2018 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO NÚMERO 1393 / 2018
PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO Nº 1 DE ALMERÍA
S E N T E N C I A NÚM. 2593 DE 2020
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Jesús Rivera Fernández
Don Luis Gollonet Teruel (Ponente)
Don Miguel Pedro Pardo Castillo
_____________________________________________
En Granada a veintinueve de julio de dos mil veinte.
Vistos los autos del recurso de apelación nº 1393 de 2018 presentado ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de la ciudad de Granada, contra la Sentencia
nº 185/2018, de fecha 4 de mayo de 2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Almería,
dictada en el procedimiento abreviado 1168/2016.
Interviene como parte apelante Dª Maribel representada por la Procuradora Dª María Julia Castellano
Rodríguez y como parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Almería representada y defendida por la
Abogacía del Estado
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la parte apelante se interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado el día 10 de mayo de 2018, contra la Sentencia antes indicada.

El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a la parte apelada que presentó el día 10 de octubre de 2018 escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto.

Remitidos los autos a esta Sala, y tras la tramitación pertinente, se designó Magistrado ponente, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia apelada de fecha 4 de mayo de 2018 desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Dª Maribel y confirma la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Almería de fecha 28 de noviembre de 2016, en la que se desestimaba el recurso de reposición contra la resolución de 26 de octubre de 2016 que denegaba la concesión de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral solicitada el día 3 de agosto de 2016, por entender que no se han aportado los documentos exigidos por el artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011.

Entiende la Sentencia apelada que resulta de aplicación el artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011, y, tras la valoración de la prueba practicada, concluye que la existencia de relación laboral de duración no inferior a 6 meses ha de ser acreditada mediante una resolución judicial que la reconozca o una resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite, y no por cualquier documento, y que no se ha aportado ninguno de tales documentos, por lo que considera conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada.



SEGUNDO.- En su recurso de apelación la parte apelante indica, en síntesis, que la Sentencia apelada infringe el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.2 de la CE al haberse dictado con total omisión de la resolución del Defensor del Pueblo de 12 de septiembre de 2016, y por entender que en el artículo 124.1 del RD 557/2011 no se establece ninguna norma excepcional.

Se alega que la regulación contenida en el actual artículo 124 supone dejar sin efecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la citada resolución del Defensor del Pueblo. Invoca el principio de jerarquía normativa y el derecho a la igualdad, al amparo del artículo 14 de la CE, así como la vulneración de la equidad, buena fe y el principio de confianza legítima.

Añade que el artículo 124.1 del RD 557/2011 no se trata de ninguna norma penal, temporal o excepcional, a los efectos previstos en el Código Civil, y que se ha conculcado el principio de vinculación de los actos propios al haberse otorgado en casos idénticos la autorización concernida.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación razonando que conforme al Real Decreto 557/2011 no se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos para la autorización solicitada por lo que debe confirmarse la Sentencia apelada.



TERCERO.- El artículo 31.3 de la LO 4/2000 establece que: '3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente'.

Y el artículo 124.1 del RD 557/2011, que contiene el actual desarrollo reglamentario del precepto legal transcrito, indica en lo que interesa a este recurso: ' 1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite'.

Del tenor literal del apartado segundo del art. 124.1 se desprende que el interesado debe acreditar la relación laboral y su duración a través de dos medios tasados: resolución judicial o resolución administrativa confirmatoria del acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El anterior art. 46.2 b) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, contenía una redacción idéntica para determinar la forma de justificar dicha relación laboral. Sin embargo, dos sentencias del Alto Tribunal confirmaron la posibilidad de que se acreditase la relación laboral, además, a través de la vía contemplada en el anterior art. 46.2 c) del mismo texto reglamentario, es decir, mediante informe emitido por el Ayuntamiento.

Sin embargo, la situación contemplada en el RD 557/2011 sobre esta cuestión no puede equipararse a la anterior.

No existe ningún precepto que establezca la posibilidad de aportar otros documentos para acreditar la relación laboral distintos a los expresamente previstos en el artículo 124.1 apartado 2 del citado texto reglamentario, al contrario de lo que sucedía con el anterior Real Decreto.

Ésta es la solución que se desprende de la STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) Sala de lo Contencioso- Administrativo, sec. 1ª, S 07-01-2017, nº 62/2017, rec. 169/2016 y STSJ Madrid Sala de lo Contencioso- Administrativo, sec. 6ª, S 14-10-2015, nº 486/2015, rec. 492/2015, entre otras. Es, además, el criterio mantenido por este Tribunal en diversas Sentencias, como la Sentencia nº 2816/2019, de 11 de diciembre de 2019, recaída en el rollo 687/2018.

La nueva regulación solo contempla el informe municipal como instrumento para acreditar el arraigo familiar, no así el arraigo social, motivo por el que en atención a su ubicación sistemática carecería de asidero legal su aplicación analógica al tipo de autorización controvertida en el presente recurso.

Vinculado con lo anterior, conviene aclarar que de la lectura de las sentencias transcritas no se deduce que exista un sistema abierto o de numerus apertus respecto de los elementos de convicción precisos para justificar la relación laboral. Muy al contrario, se indica que además de los medios establecidos en el art. 46.2 b) del RD 2393/2994 -resolución judicial o resolución administrativa que confirme el acta de infracción de la Inspección de Trabajo- se podrá acudir al previsto en la letra c) del mismo precepto, que contemplaba el informe municipal. Al margen de estos medios probatorios, ninguna alusión se realiza en las tan citadas sentencias acerca de que se pueda acreditar la relación de trabajo por cualquier medio válido en derecho, como sostiene la parte recurrente.

En todo caso, la parte apelante indica que el fondo de la demanda consiste en la queja formulada por el Defensor del Pueblo ante el cambio de criterio mantenido por la Oficina de Extranjeros. No obstante, la sentencia no resulta incongruente o carente de motivación por no aludir a la resolución del Defensor del Pueblo invocada por el apelante. Tal y como indica el abogado del Estado, sin desconocer la autoridad que cabe predicar de los actos emanados por dicha Institución, el artículo 28 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo establece que en ningún caso podrá 'modificar o anular los actos y resoluciones de la Administración Pública', de tal manera que su ámbito competencial se circunscribe a la comunicación de sugerencias o recomendaciones sobre los criterios que se deben adoptar. No cabe duda de que sus actos o resoluciones no forman parte del ordenamiento jurídico, ni integran la doctrina jurisprudencial, al margen de la fuerza de su argumentación jurídica o el prestigio y autoridad de la Institución, por lo que la falta de alusión a la citada resolución en absoluto permite afirmar que la sentencia resulte incongruente o adolezca de falta de motivación.

Por otro lado, no se aprecia que la regulación contenida en el art. 124.1 apartado segundo del RD 557/2011 sea contraria al principio de jerarquía normativa, habida cuenta los términos con los que se expresa el artículo 31.3 de la LO 4/2000, que, recordemos, dispone que se podrán otorgar autorizaciones de residencia temporal por situación de arraigo en los supuestos 'que se determinen reglamentariamente'.

Es evidente que la regulación contenida en la ley orgánica, lejos de ser exhaustiva, realiza una delegación normativa abierta, que otorga amplias facultades para el desarrollo reglamentario al que se deben sujetar las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales. Y ha sido este desarrollo normativo el que ha establecido un sistema de medios tasados para la acreditación del arraigo laboral, como hemos visto. Ninguna alusión se establece en la Ley Orgánica 4/2000 acerca de los elementos de justificación de las distintas formas de arraigo, razón por la que difícilmente puede entenderse infringido el principio de jerarquía normativa.

También se argumenta en el recurso de apelación que el establecimiento de numerus clausus es contrario a la regulación contenida en la Ley 39/2015, habida cuenta que en sus artículos 28.1 y 2 y 53.1 d) se contempla la posibilidad de aportar cuanta documentación sea necesaria.

No podemos compartir esta interpretación de los citados preceptos. Que el art. 28.1 de la Ley 39/2015 permita a los interesados aportar 'cualquier otro documento que estime conveniente', en absoluto puede interpretarse como que la Administración se encuentre obligada a otorgarle eficacia probatoria en manifiesta contravención del tenor literal del artículo 124.1 apartado segundo del RD 557/2011, que, en la medida que describe el procedimiento especial aplicable a este tipo de autorizaciones, articula unos medios tasados a los que el interesado debe ajustar su actuación. En todo caso, el precepto establece en su primer inciso que 'los interesados deberán aportar al procedimiento administrativo los datos y documentos exigidos por las Administraciones Públicas de acuerdo con lo dispuesto en la normativa aplicable', y esto es precisamente lo que no ha acontecido en el supuesto de autos, pues, se insiste, no se han unido al expediente administrativo ninguno de los elementos de justificación del artículo 124.1 apartado segundo.

Respecto del artículo 53.1 d) del Ley 39/2015, nada aporta al esclarecimiento de la cuestión litigiosa, toda vez que es evidente que no obran en poder de la Administración los documentos aludidos en el art. 124.1 apartado segundo del RD 557/2011.

Finalmente, en lo que concierne a la vulneración del principio de vinculación de los actos propios, por el apelante se relacionan numerosos procedimientos en los que, según su criterio, en una situación idéntica se ha otorgado la autorización controvertida en el presente recurso.

Al margen de que no se aportan los expedientes administrativos relativos a tales autorizaciones -circunstancia que impide asegurar que se trate exactamente de la misma situación jurídica y, por tanto, que se trate de un término de comparación válido- constituye reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe predicar la igualdad en la ilegalidad. En otras palabras, el hecho de que en otras ocasiones la Administración, al parecer, haya otorgado este tipo de autorización permitiendo la acreditación de la relación laboral a través de formas no previstas en ordenamiento jurídico, solo significaría que las actuaciones anteriores no se han ajustado al ordenamiento jurídico, y esta irregular forma de actuar no puede conducir a que se obligue a la Administración a continuar resolviendo en un sentido opuesto al texto reglamentario.



CUARTO.- Procede la imposición de costas de esta instancia a la parte apelante al haberse desestimado íntegramente el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional; se acuerda limitar el importe de las costas a la cantidad máxima, por el concepto de Letrado, de mil euros.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª Maribel contra la Sentencia nº 185/2018, de fecha 4 de mayo de 2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Almería, dictada en el procedimiento abreviado 1168/2016, que se confirma en su integridad por ser ajustada a Derecho.

Con imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia, que se limitan por el concepto de Letrado a la cantidad máxima de mil euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024139318, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la D.A. 15ª de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.