Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2599/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 834/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 834/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: GRANADA NÚMERO CINCO
SENTENCIA NÚM. 2599 DE 2017
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña María Luisa Martín Morales
Ilmas. Sras. Magistradas:
Doña Beatriz Galindo Sacristán
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 834/2017 , dimanante del recurso
contencioso-administrativo número 28.1/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo
número cinco de Granada, a instancia de Dª Sofía representada por la Procuradora Doña María José Sánchez
León Fernández y asistida de Letrado, que comparece ahora como apelante, y siendo parte demandada la
Junta de Compensación de la UE 14 de las NNSS de Maracena , que comparece en calidad de apelada
representada por el Procurador Don Miguel Ángel García de Gracia y asistido de Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de recurso contencioso-administrativo número 137/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Granada cuyo objeto es la actuación en vía de hecho consistente en la ocupación por parte de la demandada de la finca de la recurrente en una superficie de 72 metros aproximadamente como consecuencia de las obras que se están efectuando en la zona existente entre la finca de la recurrente y la UE 14 a partir de la calle del Vendido, donde se está ejecutando el vial denominado Vial IV del proyecto de urbanización de la UE 14.

En dicho recurso se solicitó la suspensión de las obras al producir perjuicios de imposible reparación, y tramitado el correspondiente incidente se dictó Auto el 7 de abril de 2017 acordando la estimación de la solicitud y la adopción de la medida cautelar urgente de suspensión de la ejecución de las obras que se están efectuando en la UE 14 de Maracena en la zona existente entre la finca de la actora a partir de la calle del Vendido donde se está ejecutando el vial denominado Vial IV del proyecto de urbanización de la UE 14, debiendo ser objeto de suspensión igualmente las de la zona próxima a dicho lindero, en una anchura desde el mismo de cinco metros, hasta tanto se dicte auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la misma.

Celebrada comparecencia al efecto, se levantó y dejó sin efecto la medida mediante Auto de 26 de abril de 2017 , que ahora ha sido objeto de apelación.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Galindo Sacristán, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto apelado tras desestimar la causa de inadmisibilidad por falta de legitimación activa e incompetencia de jurisdicción así como la alegada existencia de defecto en el planteamiento de la relación jurídico procesal, analiza la falta de agotamiento de la vía previa por no haber sido requerida la Administración, y la estima dado que debió presentarse recurso ante la propia Junta de Compensación y el Ayuntamiento de Maracena. Y admitiendo que se trata la impugnada de una actuación administrativa en los términos del artículo 1 de la LJCA , concluye que dado que cabe recurso de alzada contra los acuerdos de la Junta de Compensación no puede eludirse la intervención del Ayuntamiento quien tiene facultades para vigilar las obras y adoptar las medidas que estime oportunas.



SEGUNDO.- Se fundamenta el recurso de apelación en la existencia de vía de hecho y que no es necesario el requerimiento previo, siendo la reclamación previa innecesaria y no exigible. Además que no existe falta de litisconsorcio pasivo necesario.



TERCERO.- La propia Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio al referirse a la vía de hecho viene a indicar que 'Otra novedad destacable es el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de lanecesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares '. Así el artículo 51.4 de la Ley dispone que: ' Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido '.

Como señala la STJ de Madrid de 9 de mayo de 2006, 'la Ley está refiriéndose a actuaciones materiales de la Administración carentes de cobertura jurídica, pero no se refiere a aquellas que incurran en cualquier vicio procedimental incluso los más graves de vulneración de derechos fundamentales o los de omisión del procedimiento legalmente establecido que determinarían su nulidad de pleno derecho, sino de actuaciones materiales en que no concurre la decisión administrativa previa que le sirve de fundamento o, en otras palabras, no se ha ejercitado potestad administrativa en virtud de decisión o soporte que le preste la necesaria cobertura jurídica, desarrollándose al margen absoluto de ejercicio de potestad, procedimiento y decisión del órgano competente . Por lo tanto, no cabe incluir en el supuesto de vía de hecho las meras peticiones basadas en cualquier vicio procedimental o de falta de competencia del órgano, incluso los de nulidad de pleno derecho: Por otro lado, ni cualquier infracción jurídica determinante de nulidad o de anulabilidad puede equivaler a la ausencia de cobertura jurídica, debiendo reservarse para los supuestos más graves de actuación material total y absolutamente al margen de competencia y procedimiento y sin previa habilitación por norma o acto que le sirva de fundamento'.

La doctrina de nuestros Tribunales ha venido a situar como antecedente legislativo del recurso a las vías de hecho, novedad importante de la Ley procesal de 1.998, lo previsto en el art. 43.a LOTC (extensión del recurso de amparo constitucional a las violaciones de derechos y libertades fundamentales originados por 'simple vía de hecho' de los poderes públicos) y de la construcción doctrinal y jurisprudencial de la vía de hecho, caracterizada por la carencia de norma legal habilitante o título legítimo para dar cobertura a la actuación administrativa en su conjunto y definida como toda actuación material de la Administración carente de título jurídico que la justifique a partir de lo dispuesto en los arts. 100.1 y 103 LPA de 1.958.

Respecto de los plazos de interposición del recurso Contencioso-Administrativo en los supuestos de vía de hecho, si bien el plazo de interposición señalado en el art. 30 de la LJCA es el de 20 días desde que se inició la actuación constitutiva de vía de hecho, ello no impide que el recurso pueda interponerse en cualquier momento posterior, siempre que prosiga la actuación material de la Administración; y ello con independencia de que se haya o no realizado intimación alguna a la Administración actuante, por no tratarse de un requisito ineludible sino meramente potestativo. En tanto en cuanto no cese pues, pues la actuación fuera del procedimiento legalmente establecido, el particular tiene expedita la vía jurisdiccional.

Pues bien, sobre la base de tal planteamiento, y dados los términos en que ha transcurrido el debate, hemos de rechazar la necesidad de requerimiento previo - por otra parte existente en este caso- o el agotamiento de la vía administrativa y por tanto, que su ausencia provoque la inadmisibilidad del recurso, toda vez que, la vía de hecho se caracteriza precisamente por realizarse fuera de toda vía jurídica o legal que puede servir de cobertura a la actuación material por tanto, no se da como presupuesto, ni la reclamación administrativa previa, ni la interposición de recursos administrativos, dado el carácter declarativo y de condena que tiene la acción que se ejercita.

Una vez determinado por el auto apelado que la actuación impugnada como constitutiva de vía de hecho se enmarca en el ámbito del artículo 1 LJCA , habrá de estarse al cumplimiento de los presupuestos y plazos del artículo 30 y 46 LJCA , y alegándose en este caso la existencia de requerimiento previo a la Administración y el cumplimiento de los plazos de interposición del recurso, no podemos afirmar sin un análisis de dicho cumplimiento, que no se ha agotado la vía administrativa, pues basta con dirigir el requerimiento a la Administración autora de la supuesta vía de hecho.

En todo caso conviene añadir que ni consta en sede cautelar la prueba fehaciente del cumplimiento de los presupuestos procesales de la impugnación de la vía de hecho que nos ocupa - documentación que obrará en el pleito principal del que este trae causa- ni esta sede cautelar era la adecuada para dilucidar dicha cuestión, sin perjuicio de que una inadmisibilidad del recurso principal genere el levantamiento de las medidas acordadas. Pero en esta sede cautelar lo adecuado era el examen de los presupuestos de adopción de la medida conforme al artículo 136 LJCA que determina que esta se adoptará, salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada.

Y en este caso consta la afectación del interés particular del recurrente tal como apreció el Auto de 7 de abril de 2017 pues frente a la aparente ocupación parcial de su parcela sin procedimiento - cuya realidad no podemos ahora afirmar al tratarse del fondo del asunto pero que viene apoyada en la intervención del perito en el acto de la vista - la Junta de Compensación no ha concretado los perjuicios al interés público que produce la paralización parcial de las obras, constituyendo dicha paralización una mejor garantía de la efectividad de la Sentencia que en su día pudiera recaer, y no constando que a la fecha del dictado del Auto apelado, las obras estuviesen terminadas.

Procede pues con revocación del Auto apelado, mantener la medida de suspensión acordada mediante Auto de 7 de abril de 2017.



TERCERO.- Procede no imponer las costas del recurso de apelación conforme al Art. 139, 2º de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Sofía contra el Auto de fecha 26 de abril de 2017 recaído en la Pieza de Medidas Cautelares nº 28 . 1/17 dimanante del Procedimiento Ordinario nº 137/2017 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Granada. Revocamos el Auto apelado, y en su lugar: 2. Acordamos mantener la medida cautelar acordada mediante Auto de fecha 7 de abril de 2017.

3. No hacemos imposición de las costas del recurso de apelación.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024083417, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.